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    論建筑工程招投標合同中的締約過失責任

    山西省建設工程招標投標站  馮  毅

    摘  要：《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)不僅明確了當事人在合同履行過程中的權(quán)利義務關系,而且確立了當事人在締約過程中的過失責任。了解締約過失的有關法律規(guī)定和它在建筑工程招投標中的表現(xiàn)形式,對于防范招投標過程中締約過失行為,保護招投標活動當事人的合法權(quán)益，提高招投標效率具有十分重要的意義。

    關鍵詞：建筑工程；招投標合同；締約過失；責任

    一、締約過失責任的概念

    締約過失責任，也稱為締約上的過失責任，是指訂立合同過程中，締約一方當事人因違背誠實信用原則所承擔的先合同義務，造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。所謂先合同義務，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務，而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務。“先合同義務是法定義務，是法律基于誠實信用原則為維持交易安全，保護締約當事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設定，這種義務無須當事人約定，也不得由當事人約定排除，系法律強加給當事人的義務。締約上違反這些義務時，向?qū)Ψ疆斒氯怂�負的賠償責任，就是締約上過失責任。

    早在羅馬法時期，人們就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了締約上的過失行為，并對其進行規(guī)制，以保護無辜的受害人。但是，羅馬法只是對締約上過失行為作了零星規(guī)定，并沒有“締約上過失”的概念，更沒有關于締約上過失責任的系統(tǒng)規(guī)定。隨著社會的發(fā)展，締約上過失行為逐漸增多，學者對締約上過失問題的研究也逐漸增多。締約過失責任理論正式提出一般認為歸功于德國法學家耶林。他在1861年發(fā)表的《契約締約之際的過失》一文對締約過失和信賴利益的賠償進行了比較系統(tǒng)的研究。他指出:“法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生的契約關系亦包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。”這就是說,如果不對締約過失責任加以規(guī)定，就會造成當事人進入締約階段后的行為缺乏法律規(guī)范的調(diào)整，當事人相信對方當事人有誠意訂立合同的信賴利益無從得到保護，從而形成締約階段權(quán)利保護的真空。因此，建立締約過失責任制度是十分必要的。德國最先采納了耶林的主張，建立了締約過失責任制度。此后，越來越多的國家也認識到它的重要性，相繼確立了締約過失責任。

    二、我國關于締約過失責任的法律規(guī)定

    以前,我國關于締約過失責任的立法在《民法通則》第61條和《經(jīng)濟合同法》第16條雖都有所規(guī)定，但它們都只包含了締約過失責任的部分內(nèi)容，并未規(guī)定一般責任條款，不夠全面。《合同法》填補了這一不足，明確了締約過失責任的界定，使我國立法有關締約過失責任的規(guī)定更加完備。

    《合同法》第42條規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。”同時，《合同法》第43條還規(guī)定了當事人泄漏或不正當使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密時，應當承擔損害賠償責任。這就明確了，盡管合同最終可能沒能成立、被宣告無效或撤銷,在合同訂立過程中，只要一方當事人存在違背誠實信用原則的行為，給對方當事人造成損失，就應承擔締約過失責任�！逗贤�法》關于締約過失責任制度的規(guī)定，對于維護交易公正和交易安全具有十分重要的意義。

    三、建筑工程招投標中締約過失責任的表現(xiàn)形式

    自實行市場經(jīng)濟以來，建筑工程招投標已成為工程承發(fā)包的主要形式。根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》統(tǒng)計，1997年，全國國有建筑企業(yè)通過招標承包的單位工程施工個數(shù)為87997項，建筑面積為2 816億平方米,分別占在施工程個數(shù)和建筑面積的39.6%和70.0%。隨著2000年1月1日《招標投標法》的頒布實施和我國加入世貿(mào)組織后的要求，招投標必將成為工程建設承發(fā)包的最主要形式。但在招投標這個締約過程中，違背誠實信用原則的行為目前還較為普遍。因此，了解建筑工程招投標過程中締約過失責任的表現(xiàn)形式，對于保障招投標活動的正常進行，明確招標人和投標人在締約階段的權(quán)利義務關系就成為當前急需認識的問題。筆者認為，建筑工程招投標過程中各方的締約過失責任主要有以下一些表現(xiàn)形式。

    （一）招標方締約過失責任主要表現(xiàn)形式

    1.招標人變更或者修改招標文件后未履行通知義務

    《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第23條規(guī)定：“招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。”招標人在不符合該條規(guī)定的情況下，擅自變更或者修改招標文件而未全面履行通知義務的，應當承擔締約過失責任。招標文件屬于要約邀請，不具有合同法上的效力，但這并不意味著招標文件可以不受法律規(guī)范的調(diào)整。從維護交易公正和交易安全的角度出發(fā)，如果違背誠實信用原則的要約邀請產(chǎn)生了不良的法律后果，要約邀請人就應當承擔相應的民事責任。對于招標文件，其內(nèi)容和形式足以使投標人產(chǎn)生一定的信賴，投標人為此進行投標，并且支付了一定的人力、物力和財力。如果由于招標人的過失，甚至是惡意行為致使投標人遭受信賴利益的損失，招標人即應承擔締約過失責任。

    2.招標人與投標人惡意串通

    《招標投標法》第32條明確規(guī)定:“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。”第53條還進一步規(guī)定，投標人與招標人串通投標謀取中標的，中標無效，并應承擔相應責任。招標人與投標人惡意串通不僅會損害國家和社會公共利益，還會給其他投標人造成損失，理應承擔締約過失責任。招標人與投標人惡意串通屬于不正當競爭行為。這種行為主要有以下一些表現(xiàn)形式：招標人在開標前，私下開啟投標人的投標文件，并泄漏給特定的投標人；招標人在審查評選標書時，對不同的投標人實行差別對待；招標人與投標人相互勾結(jié)，投標人在公開招標中壓低標價，中標后再給投標人以額外補償；招標人向特定的投標人泄漏其標底等等。

    3.招標人泄漏或者不正當使用非中標人的技術成果和經(jīng)營信息

    在市場經(jīng)濟條件下，由于經(jīng)濟利益的相對獨立性,投標人在標書中所涉及的技術成果和經(jīng)營信息可能為投標人的核心機密。這些技術成果和經(jīng)營信息關系到投標人在市場競爭中的生存和發(fā)展。投標人出于競爭的需要或者招標人的要求，在投標過程中將技術成果和經(jīng)營信息提供給招標人，并聲明該技術成果和經(jīng)營信息為商業(yè)秘密時，招標人泄漏或者不正當使用該技術成果和經(jīng)營信息，給投標人造成損失的，應當承擔締約過失責任。

    4.招標人違反隨附義務

    根據(jù)誠實信用原則的要求，在合同訂立過程中，當事人負有告知、通知、保護、照顧、協(xié)作、注意等義務。違反這些義務，給另一方當事人造成損失的，應當承擔締約過失責任。在建筑工程招投標過程中，招標人違反隨附義務的行為包括：招標人隱瞞工程真實情況(如建設條件、技術條件、投資、材料的保證等)；招標人發(fā)現(xiàn)標書錯誤(這些錯誤是投標人疏忽或其他原因造成的難以完全避免的結(jié)果)，招標人沒有給予適當確認而惡意地利用標書錯誤進行授標等等。

    5.招標人違反公平、公正和誠實信用原則拒絕所有投標

    在建筑工程招投標中，大多數(shù)招標文件均有類似規(guī)定，“招標人在簽約前任何時候均有接受或拒絕任何投標,宣布招標程序無效，或拒絕所有投標，并對由此引起的對投標人的影響不承擔任何責任，也無須將這樣做的理由通知受影響的投標人。”同時，《招標投標法》第42條也規(guī)定:“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。”但這并不意味著招標人拒絕所有投標的權(quán)力是無限的，他行使這一權(quán)力應以維護公共利益，保護平等競爭為原則。否則，招標人無限制地行使“拒絕所有投標”的權(quán)力，將導致投標人人力、物力和財力的浪費，這對投標人是極不公平的；而且，毫無限制地行使“拒絕所有投標”的權(quán)力將可能導致內(nèi)定承包商的行為出現(xiàn)。因此，如果招標人在行使該權(quán)力時存在違反公平、公正和誠實信用原則的行為，給投標人造成損失的，應當承擔締約過失責任。

    6.招標人采用不公平合理的招標方式進行招標

    招標人采用不公平合理的方式進行招標，給投標人造成損失的，應當承擔締約過失責任。這類招標方式包括：招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人；對潛在投標人實行歧視待遇；強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標或者限制投標人之間競爭。

    此外，由于招標人的原因而終止招標或招標失敗，給投標人造成損失的，招標人應當承擔締約過失責任。但因不可抗力導致的終止招標或招標失敗除外。

    （二） 投標方締約過失責任主要表現(xiàn)形式

    1.中標人借故拒絕簽訂合同

    《招標投標法》第60條規(guī)定:“中標人不履行與招標人訂立合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金的數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”這就是說，投標人中標后又不與招標人簽訂工程承包合同將會造成招標人的損失，此時，工程承包合同雖未成立，但他必須承擔締約過失責任,賠償對方相應的經(jīng)濟損失。但從維護社會公平的角度出發(fā)，中標人因標書錯誤，且法院認定該錯誤為“重大誤解”范疇的可以免除該條限制構(gòu)成“重大誤解”的標書錯誤一般應具備以下一些條件；1.錯誤是重大的，如果按照該錯誤授標給投標人將是顯失公平的；2.錯誤是由投標人無意且非重大的過失造成的，盡管投標人給以足夠的仔細也是難以完全避免的；3.投標人在授標以前及時將錯誤通知招標人；4.除不能授標給該投標人以外,錯誤未給招標人造成其他的損失。但由于投標人對建筑工程的技術條件、材料、設備價格等因素的判斷錯誤一般不屬“重大誤解”，應由投標人承擔締約過失責任。

    2.投標人串通投標

    《招標投標法》第32條規(guī)定:“投標人不得相互串通報價,不得排擠其他投標人的公平競爭,損害招標人或其他投標人的合法權(quán)益。”第53條亦明確規(guī)定投標人串通投標的行為給他人造成損失的，要依法承擔賠償責任。投標人串通投標屬于不正當競爭行為。這種行為有以下兩種表現(xiàn)形式:哄抬標價，致使招標人無法定標或者迫使招標人以高標發(fā)標而遭受不適當?shù)膿p失；壓低標價，使所有標價與標底都相距甚遠，致使招標失敗。

    3.投標人以虛假手段騙取中標

    《招標投標法》第54條規(guī)定:“投標人以他人名義或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”即投標人以虛假手段騙取中標,給招標人造成損失的，應當承擔締約過失責任。在招投標活動中，投標人的虛假手段包括:不如實填寫投標申請書，隱瞞足以對招標人授標產(chǎn)生重大影響的自身實際情況(如企業(yè)信譽、經(jīng)營情況、管理水平等)；虛報企業(yè)資質(zhì)等級,或者假借其他企業(yè)的資質(zhì)等級；以他人名義投標等等。

    四、締約過失責任的承擔

    “締約過失責任保護的是一種信賴利益的損失。”締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，是當事人在合同締結(jié)以前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差距�！逗贤�法》第113條對在合同責任情況下?lián)p害賠償范圍作了明確的規(guī)定，即直接損失和可得利益損失，而對締約過失責任情況下的損害賠償范圍未作明確規(guī)定。因此，在審判實踐中就存在一個執(zhí)法尺度問題。“由于締約過失造成的損失是一種信賴利益的損失，對這種損失的賠償應以合同成立的可得利益為限。”這種信賴利益損失一般也應包括直接損失與間接損失。直接損失包括：1.締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標的物所支出的其他合理費用等；2.準備履行所支出的費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的其他合理費用等；3.受害人支出上述費用所推動的利息損失；4.其他直接的費用支出。間接是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。這些損失必須是在可以客觀預見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。

    結(jié)束語

    綜上所述，締約過失責任是民事責任的重要組成部分，它在民事責任中具有獨立的價值，締約過失責任制度的確定，是立法體系日漸完善的體現(xiàn)。它使得民法中的債法體系更加充實，使得合同義務延伸到了締約階段，從而使法律對合同當事人的保護達到圓滿。在建筑工程招標投標過程中，招標人和投標人一方或者雙方的過失都可能導致招標無效或招標失敗，使投標人或招標人在經(jīng)濟上蒙受巨大的損失，同時，對招投標活動也會產(chǎn)生消極的影響。因此。雙方都應充分了解建筑工程招投標過程中的締約過失責任，加強對締約過失行為的識別與防范，這將有利于維護招投標活動公開、公平、公正地執(zhí)行，對保護國家利益、社會公共利益和招投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證建筑工程的質(zhì)量也有十分重要的作用。