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    淺談建筑工程施工合同及其管理

    石家莊市建筑市場(chǎng)管理中心  李  偉  石  磊

    摘  要：文章對(duì)建筑工程施工合同及其管理工作的重要意義進(jìn)行了論述，結(jié)合建筑市場(chǎng)工作實(shí)踐，針對(duì)建筑工程施工合同管理工作中的常見問(wèn)題提出了改進(jìn)的做法和體會(huì)。

    關(guān)鍵詞：建筑工程施工合同；建筑工程施工合同管理

    一、建筑工程施工合同管理及其特殊性

    1.建筑工程施工合同與建筑工程施工合同管理

    建筑工程合同屬于經(jīng)濟(jì)合同的范疇，是指建筑工程發(fā)包單位和承包單位為了完成其二者所共同商定的工程建設(shè)目標(biāo)及與工程建設(shè)目標(biāo)相關(guān)的具體內(nèi)容，明確雙方相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。它是訂立合同的當(dāng)事人在建筑工程項(xiàng)目實(shí)施建設(shè)過(guò)程當(dāng)中的最高行為準(zhǔn)則，是規(guī)范雙方的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、協(xié)調(diào)雙方工作關(guān)系、解決合同糾紛的法律依據(jù)。

    合同管理則是建設(shè)行政主管部門、工商行政部門、建設(shè)單位、監(jiān)理單位、承包單位等依照法律、行政法規(guī)及規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對(duì)合同關(guān)系進(jìn)行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，從而保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，處理合同糾紛，防止、制裁違法違規(guī)行為，確保合同條款實(shí)施的一系列活動(dòng)。

    2.建筑工程施工合同及其管理的特殊性

    建筑工程施工合同相較于一般的經(jīng)濟(jì)合同，有其特殊性。由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，一般企業(yè)與企業(yè)之間通常都要訂立一些經(jīng)濟(jì)合同，這些合同多是按照特定標(biāo)準(zhǔn)簽訂的一定范圍內(nèi)的產(chǎn)供銷類合同，就是買賣合同，買賣合同具有一次性交付成品且一手交錢一手交貨的習(xí)慣做法和道理。

    在《中華人民共和國(guó)合同法》的《分則》中，列舉了15種合同類型，其他合同類型都是以履約方式劃分，唯獨(dú)“供用電、水、氣、熱力合同”和“建設(shè)工程合同”是以特定的標(biāo)的物來(lái)劃分。在建筑施工過(guò)程中，建筑承包商不負(fù)責(zé)土地問(wèn)題，不負(fù)責(zé)主要設(shè)計(jì)問(wèn)題，也不去做具體建筑物產(chǎn)品的市場(chǎng)調(diào)研、市場(chǎng)營(yíng)銷，他只是根據(jù)雇主的要求在雇主的地盤上負(fù)責(zé)依照雇主提供的藍(lán)圖運(yùn)用自己的人工、機(jī)械設(shè)備、工具等將建筑材料“加工”成完整的建筑物，如果沒有特定雇主的需要，承包商不會(huì)做任何工作，不會(huì)從事任何生產(chǎn)。從這些特征來(lái)看，建設(shè)工程施工承包合同就是一種專門針對(duì)建筑物的承攬合同�！逗贤�法》中給出的承攬合同的定義是：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的合同。”

    根據(jù)建筑工程施工合同管理的定義，我們不難看出建筑工程施工合同管理涉及范圍廣的特性，牽涉了來(lái)自建設(shè)行政主管部門、工商行政部門、建設(shè)單位、監(jiān)理單位、承包單位等多方管理。

    二、建筑工程施工合同管理的重要意義

    隨著我國(guó)建筑市場(chǎng)的不斷發(fā)展完善，建筑工程施工合同管理的重要性日益顯現(xiàn)。

    1.加強(qiáng)建筑工程施工合同管理順應(yīng)了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。使用合同來(lái)管理建筑市場(chǎng)是轉(zhuǎn)變政府職能，應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)和管理市場(chǎng)的趨勢(shì)和要求。

    2.合同管理在建設(shè)項(xiàng)目管理工作中處于核心地位，不斷加強(qiáng)合同管理是開展項(xiàng)目管理的需要。承發(fā)包合同是建筑工程項(xiàng)目實(shí)施的前提，忽視了合同管理就無(wú)法對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量和費(fèi)用進(jìn)行有效的控制，也無(wú)法對(duì)人力資源、工程風(fēng)險(xiǎn)等進(jìn)行綜合管理，更無(wú)法籌調(diào)控整個(gè)建筑工程項(xiàng)目的運(yùn)行狀態(tài)。

    3.加強(qiáng)合同管理能夠有效地規(guī)范各建設(shè)主體行為。建筑工程施工合同界定了建設(shè)主體各方的基本權(quán)利與義務(wù)，是各方主體享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律基礎(chǔ)，也是正確項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的各種糾紛的法律依據(jù)。

    4.加強(qiáng)合同管理是我國(guó)迎接國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要。我國(guó)建筑市場(chǎng)已全面開放，面對(duì)來(lái)自國(guó)外建筑企業(yè)的沖擊與挑戰(zhàn)，我們只有加強(qiáng)合同管理，盡快適應(yīng)國(guó)際市場(chǎng)規(guī)則，嚴(yán)格遵循國(guó)際慣例，才有可能在激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中贏得生存與發(fā)展的空間。

    三、建筑工程施工合同管理中存在的常見問(wèn)題

    正確的合同管理在工程中發(fā)揮著積極的作用，對(duì)進(jìn)度控制、質(zhì)量控制和成本控制，尤其是對(duì)投資控制具有特別重要的作用。目前，我國(guó)的建筑工程施工合同本身還存在一些薄弱的環(huán)節(jié)，給施工合同管理帶來(lái)一定的困難。

    1.一些項(xiàng)目簽訂的承包合同不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，不符合國(guó)際上通行的合同文本的要求。少數(shù)合同中一些重要的條款含混不清 ，為日后產(chǎn)生合同糾紛埋下隱患。有些業(yè)主以各種理由、客觀原因，除按招標(biāo)文件簽訂“陽(yáng)合同”，供建設(shè)行政主管部門審查備案外，私下與承包商再簽訂一份在實(shí)際施工活動(dòng)中被雙方認(rèn)可的 “陰合同”，在內(nèi)容上與原合同相違背，形成一份違法的合同。這種工程承發(fā)包雙方責(zé)任、利益不對(duì)等的“陰陽(yáng)合同”，違反國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)，嚴(yán)重?fù)p害承包商利益，將直接影響工程建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而給業(yè)主帶來(lái)不可避免的損失。

    2.少數(shù)合同有失公正。合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等現(xiàn)象。從目前實(shí)施的建筑施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是針對(duì)發(fā)包方制定的，其中大多強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對(duì)業(yè)主的制約條款偏少，特別是對(duì)業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議較多的一個(gè)原因。同時(shí)，由于目前建筑市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)和不規(guī)范管理，大量的施工隊(duì)伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導(dǎo)地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包商身上。承包商為了獲得工程，只好接受。個(gè)別承包商在實(shí)施這樣的工程合同時(shí)，為了使自己的利益不受損失，會(huì)采取偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包，給工程建設(shè)帶來(lái)隱患。

    3.簽約雙方不認(rèn)真執(zhí)行合同，隨意修改或違背合同規(guī)定。比如發(fā)包方不按合同規(guī)定的時(shí)限和數(shù)額支付工程款等。而大多數(shù)承包方在遭遇此種情況時(shí)往往既不采取索賠措施，也不敢擅自停工，致使施工承包合同對(duì)合同雙方都不能起到應(yīng)有的約束作用。

    4.合同糾紛解決方式不當(dāng)。在合同執(zhí)行過(guò)程中產(chǎn)生合同糾紛后，合同雙方很少按照國(guó)際慣例請(qǐng)監(jiān)理工程師對(duì)爭(zhēng)議做出公正的決定并執(zhí)行，而是分別設(shè)法用行政手段解決，直接導(dǎo)致合同爭(zhēng)議復(fù)雜化。產(chǎn)生糾紛后，索賠工作難以進(jìn)行，建筑市場(chǎng)的過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)，不平等合同條件等問(wèn)題，給索賠造成了許多干擾，再加上承包商自我保護(hù)意識(shí)差、索賠意識(shí)淡薄，導(dǎo)致合同索賠難以進(jìn)行，受損害者往往是承包商。

    5.總包單位難以約束部分分包單位。實(shí)踐中存在業(yè)主指定分包單位的情況，在管理和撥付進(jìn)度款等方面均按指定分包商對(duì)待。在法律上，這些分包單位是普通分包商，但實(shí)際上對(duì)這些分包商出現(xiàn)的違反合同的行為，總包單位難以約束。

    6.違法承包人利用其他承包商名義簽訂合同或超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)簽訂合同的情況普遍存在。有些不法承包商在自己不具備相應(yīng)建設(shè)項(xiàng)目施工資質(zhì)的情況下為了達(dá)到承包的目的，非法借用他人資質(zhì)參加工程投標(biāo)，并以不法手段獲得承包資格，簽訂無(wú)效合同。一些不法承包商利用不法手段獲得承包資質(zhì)，專門從事資質(zhì)證件租用業(yè)務(wù)，非法謀取私利。

    7.違法簽訂轉(zhuǎn)包、分包合同情況普遍存在。一些承包商為了獲得建設(shè)項(xiàng)目承包資格，不惜以低價(jià)中標(biāo)。在中標(biāo)之后又將工程肢解后以更低價(jià)格非法轉(zhuǎn)包給一些沒有資質(zhì)的小的施工隊(duì)伍。這些承包商缺乏對(duì)承包工程的基本控制步驟和監(jiān)督手段，進(jìn)而對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量造成嚴(yán)重影響。

    四、加強(qiáng)建筑工程施工合同管理的幾點(diǎn)體會(huì)

    建筑工程施工合同能保障建筑市場(chǎng)正常秩序，有效維護(hù)發(fā)、承包雙方合法權(quán)益，在建筑市場(chǎng)合同管理工作的實(shí)踐中，應(yīng)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)建筑工程施工合同的管理。

    1.加強(qiáng)對(duì)承包商的資質(zhì)管理和工程招投標(biāo)管理。嚴(yán)把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān)，加強(qiáng)對(duì)承包商參與市場(chǎng)行為的監(jiān)督管理，確保建筑市場(chǎng)的規(guī)范、健康發(fā)展。建立健全建筑工程項(xiàng)目合同管理制度。就合同管理全過(guò)程的每一個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行細(xì)致的調(diào)研，建立和健全一系列可操作的合同管理制度，使其合同管理有章可循。

    2.合同應(yīng)該盡量采用示范文本。防止所合同出現(xiàn)缺項(xiàng)、漏項(xiàng)及不平等條款。在簽訂合同過(guò)程中，承包商要對(duì)合同合法性、嚴(yán)密性進(jìn)行認(rèn)真審查，減少簽訂合同時(shí)產(chǎn)生糾紛的因素，把合同糾紛控制在最低范圍內(nèi)，以保證合同的全面履行。擬定合同文本要把握以下要點(diǎn)：明確合同訂立時(shí)間及優(yōu)先順序；約定價(jià)款中核定工程量清單的時(shí)間期限；專用條款中明確組成合同的文件及解釋順序；重視索賠條款的擬定。應(yīng)該對(duì)所擬定的合同初稿進(jìn)行合法性分析及完備性分析。確認(rèn)發(fā)包人和承包人雙方是否具備相應(yīng)資格；工程項(xiàng)目是否具備簽訂與實(shí)施合同的條件；招標(biāo)投標(biāo)過(guò)程是否符合法定程序；合同是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求。同時(shí)要確保構(gòu)成合同的各種文件齊全、合同條款齊全、合同用詞準(zhǔn)確。

    3.加強(qiáng)施工合同索賠管理工作，是培育和發(fā)展建設(shè)市場(chǎng)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。提高索賠意識(shí)是承包商亟待解決的問(wèn)題。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時(shí)要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；在合同整個(gè)履行過(guò)程中，要隨時(shí)結(jié)合施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況，結(jié)合法律法規(guī)進(jìn)行分析研究，以合理履行合同。

    4.加強(qiáng)對(duì)合同的動(dòng)態(tài)管理工作。合同變更在建筑工程項(xiàng)目實(shí)踐中是比較頻繁的，而合同變更往往會(huì)導(dǎo)致索賠糾紛，因此在合同簽訂以后，合同管理人員還要對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目合同進(jìn)行動(dòng)態(tài)管理，要重視現(xiàn)場(chǎng)簽證，及時(shí)記錄、收集和整理工程所涉及的各種文件，對(duì)合同變更部分進(jìn)行審核與分析，嚴(yán)格執(zhí)行定額規(guī)定，及時(shí)處理停工損失。

    5.加強(qiáng)合同及相關(guān)文件歸檔管理工作，為合同順利履行創(chuàng)造條件。合同文本及相關(guān)資料同屬重要法律文件，發(fā)生之后應(yīng)及時(shí)建檔并妥善保存。做好資料歸檔工作絕不是簡(jiǎn)單的文檔管理問(wèn)題，應(yīng)專人負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)到底。另外，要加快合同管理信息化步伐，及時(shí)應(yīng)用先進(jìn)管理手段，改善合同管理?xiàng)l件，不斷提高管理水平。

    綜上所述，合同管理是建筑工程項(xiàng)目管理的核心，工程管理的各方面工作都要圍繞著這個(gè)核心來(lái)開展，要在高度重視建筑工程項(xiàng)目的合同管理、深刻了解其重要地位的基礎(chǔ)上，在實(shí)踐中探索及歸納建筑工程項(xiàng)目合同管理的技巧，促使參建各方自覺履行合同約定的條款，從而降低建筑市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)維護(hù)建筑市場(chǎng)的秩序，確保建筑工程項(xiàng)目順利進(jìn)行。

    參考文獻(xiàn)：

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