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    案例：某開發(fā)公司2000年開發(fā)了一個小區(qū)，小區(qū)內(nèi)規(guī)劃了兩間設(shè)備室(每間53平方米)，還有一棟樓首層為架空層(360平方米)。2003年該公司申報并經(jīng)核準(zhǔn)將上述房產(chǎn)登記為公司所有 (辦了三本房產(chǎn)證)。后來，開發(fā)公司利用架空層建設(shè)分隔車庫準(zhǔn)備銷售，被小區(qū)業(yè)主發(fā)現(xiàn)。2008年1月開始，小區(qū)業(yè)主委員會拿著全體業(yè)主聯(lián)合簽名的信訪件到相關(guān)部門(包括當(dāng)?shù)胤抗芫?投訴，要求開發(fā)公司將該三處房產(chǎn)移交給他們。房管局督促未果，于2008年6月決定注銷了這三本房產(chǎn)證。開發(fā)公司不服。行政復(fù)議和一審法院維持房管局決定。二審法院卻撤銷了一審法院判決和房管局的決定，判決由房管局重新作出具體行政行為。房管局于2009年7月重新作出決定，還是注銷三本房產(chǎn)證。歷經(jīng)一年半時間，事態(tài)終于平息。

    該案爭議的焦點：開發(fā)商對該三處房產(chǎn)是否擁有所有權(quán)?

    爭議涉及的法律問題：對建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有如何界定?即該三處房產(chǎn)能否成為建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有?

    為什么導(dǎo)致房管局作兩次行政處理決定?原因是涉案各方，包括開發(fā)商、業(yè)主委員會、法院、房管局的訴訟代理人，無一人把三處房產(chǎn)界定為業(yè)主共有共用的配套設(shè)施，而是認(rèn)作物業(yè)管理用房。尤其是開發(fā)商，在爭議處理的過程中，提出了認(rèn)定業(yè)主共有房屋的兩個錯誤觀點：一是建設(shè)費用沒有分?jǐn)傔M入住房銷售價格；二是已提供了必需的物業(yè)管理用房，剩下的房屋不應(yīng)歸業(yè)主共有。

    一、共有所有權(quán)的概念和客體

    1．概念

    共有是指兩個或兩個以上的權(quán)利主體就同一財產(chǎn)共同享有所有權(quán)的法律制度。建筑物區(qū)分所有權(quán)人對共有部分的所有權(quán)稱為共有所有權(quán)。共有部分是建筑物區(qū)分所有權(quán)的核心問題。撮高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]7號)第3條規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)規(guī)定的共有部分外，建筑區(qū)劃內(nèi)的以下部分，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的共有部分：

    (1)建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂?shù)然�本結(jié)構(gòu)部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備，避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分；

    (2)其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的場所及設(shè)施等。

    建筑區(qū)劃內(nèi)的土地，依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán)，但屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地除外”。

    2．客體

    按法釋[2009]7號第3條規(guī)定，共有的客體包括以下7個方面：一是法定共有部分；二是建筑物的基本結(jié)構(gòu)部分；三是小區(qū)或建筑物的公共通行部分；四是消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備；五是避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分；六是建筑區(qū)劃內(nèi)的土地(市政和專有的除外)：七是其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的場所及設(shè)施等。如果將以上7個方面歸納起來，共有主要包括兩大客體：(1)同一棟建筑物共有部分：共有部位(如樓梯、外墻、屋頂?shù)?、共有設(shè)施設(shè)備(如電梯)。(2)同一個小區(qū)共有部分：共有配套設(shè)施(如水泵房、配電房等)、共有建設(shè)用地使用權(quán)(屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地除外)。

    二、認(rèn)定共有的標(biāo)準(zhǔn)

    根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，認(rèn)定業(yè)主共有的依據(jù)主要有以下四條標(biāo)準(zhǔn)。

    1．法定共有。法律和行政法規(guī)等法律規(guī)范規(guī)定屬于業(yè)主共有部分。這種法律規(guī)范包括《物權(quán)法》有關(guān)條款、最高人民法院關(guān)于這方面的司法解釋(如《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋[2009]7號)、國家技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督局發(fā)布的 GB／T17986—2000《房產(chǎn)測量規(guī)范》、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部有關(guān)這方面的規(guī)章和規(guī)范性文件等(如 1989年11月21日發(fā)布的《城市異產(chǎn)毗鄰房屋管理規(guī)定》、1992年頒布的《公有住宅售后維修養(yǎng)護管理暫行辦法》及《規(guī)劃設(shè)計導(dǎo)則》等)。

    2．不可分割或分割了會影響小區(qū)及房屋整體功能的部分，即不具有使用功能上的“排他性”部分。除了法定屬于業(yè)主共有的部分以外，建筑物的基本結(jié)構(gòu)部分、公共通行部分、必不可少的附屬設(shè)施設(shè)備、避難層、設(shè)備層等，也應(yīng)屬于業(yè)主共有部分(按這條標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的共有內(nèi)容和法定的共有內(nèi)容，有重疊和交叉的地方)。

    3．不宜也不可能歸任何人(含自然人、法人和其他組織)專有的部分。這條標(biāo)準(zhǔn)和前述第2條標(biāo)準(zhǔn)是因果關(guān)系，因為不可分割或分割了會影響小區(qū)及房屋整體功能，即在使用功能上不具有“排他性”，所以不宜也不可能歸任何人專有。第 2條是從客體方面衡量是否應(yīng)屬于共有的標(biāo)準(zhǔn)，該條則是從主體方面衡量可否屬于共有的標(biāo)準(zhǔn)。

    4．約定共有。按前述三條標(biāo)準(zhǔn)衡量，可以歸開發(fā)建設(shè)單位的房屋，開發(fā)建設(shè)單位和買房人雙方可以通過約定，歸全體業(yè)主共有。

    對照以上標(biāo)準(zhǔn)可以看出本文案例中的開發(fā)商為自己申辯理由的錯誤所在，這也是認(rèn)定共有須糾正的帶有普遍性的模糊認(rèn)識。

    三、認(rèn)定共有由誰把關(guān)

    業(yè)主共有部分的認(rèn)定，應(yīng)由規(guī)劃、房管部門分工負(fù)責(zé)把關(guān)。

    相關(guān)法律規(guī)范對業(yè)主共有部分的客體范圍進行了明確。但實踐操作中由誰認(rèn)定，認(rèn)定的程序如何，目前尚無明確的法律規(guī)定。如果讓商品房買賣雙方當(dāng)事人自己約定，開發(fā)建設(shè)單位往往會利用多數(shù)購房人的信息不對稱，借商品房買賣合同、業(yè)主公約等形式，將一些小區(qū)全體業(yè)主共有房屋寫在自己名下，在賣房之初就讓業(yè)主簽字。甚至不通過約定，將屬于業(yè)主共有的房屋直接登記在開發(fā)建設(shè)單位自己的名下，侵害消費者權(quán)益。共有本來就是紛爭之源，不可沒有“裁判員”，況且房地產(chǎn)價值巨大，對此，有關(guān)部門應(yīng)主動承擔(dān)認(rèn)定共有的社會職責(zé)。大體可以這樣安排，根據(jù)相關(guān)部門的職能分工，由規(guī)劃、房管部門分別負(fù)責(zé)管理。“房屋用途”由規(guī)劃部門在前期規(guī)劃環(huán)節(jié)確定下來。比較好的辦法是規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)建設(shè)工程規(guī)劃許可時，給房屋貼上用途的“條碼”。在房屋預(yù)(銷)售許可申請環(huán)節(jié)，要求開發(fā)建設(shè)單位根據(jù)“房屋用途”，列明建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于業(yè)主共有的公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)管理用房的具體范圍。房地產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)預(yù)售許可時，應(yīng)核驗開發(fā)建設(shè)單位提交列明依法屬于業(yè)主共有的公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)管理用房的規(guī)劃許可文件及預(yù)售方案。依法屬于業(yè)主共有的公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)管理用房的具體范圍，一經(jīng)明確認(rèn)定不得隨意更改，也不得納入預(yù)售范圍，并在預(yù)(銷)售許可證上載明公示。

    四、共有房屋的登記

    房屋登記機關(guān)履行最后把關(guān)的職責(zé)，將預(yù) (銷)售許可證載明的屬于全體業(yè)主共有的房屋，由開發(fā)建設(shè)單位在辦理房屋初始登記時一并申請，登記在全體業(yè)主的名下。所有權(quán)主體為全體業(yè)主，不寫具體名字。

    五、共有的幾種有待識別的情形

    1．綠地的權(quán)利歸屬

    小區(qū)綠地屬于小區(qū)的共用配套設(shè)施，屬于業(yè)主共有。但也有例外情形。按《物權(quán)法》第73條規(guī)定，城鎮(zhèn)公共綠地或者明示歸個人的除外。什么叫“明示歸個人的”?  規(guī)劃設(shè)計、管理規(guī)約(非臨時管理規(guī)約)或業(yè)主大會決定專屬于個人的綠地部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明示歸個人的”綠地。開發(fā)商擅自設(shè)定的綠地專有使用權(quán)應(yīng)不在此列。明示屬于個人的綠地，不包括明示綠地的建設(shè)用地使用權(quán)屬于個人，只能理解為在綠地上設(shè)定專有使用權(quán)。綠地有時被開發(fā)商擅自改建，或被開發(fā)商擅自設(shè)定專有使用權(quán)，這些都是不合法的。

    2．屋頂平臺的權(quán)利歸屬

    關(guān)于屋頂平臺的歸屬，學(xué)術(shù)界有不同主張。有學(xué)者認(rèn)為，屋頂平臺為各區(qū)分所有人共有，開發(fā)商不能將一個沒有頂層樓板的建筑物出賣給全體區(qū)分所有權(quán)人，那么也就不能將樓頂空間歸屬于自己所有，也不能通過約定將樓頂空間歸屬于頂層住宅區(qū)分所有權(quán)人專有使用。另有學(xué)者認(rèn)為，屋頂平臺應(yīng)屬于頂樓住房所有權(quán)的范圍，因為頂樓部分的附屬物由最高一層的區(qū)分所有人所有。筆者認(rèn)為，屋頂平臺一般屬于相關(guān)業(yè)主共有，但也有另外的情形。法釋[2009]7號第2條規(guī)定，規(guī)劃上專屬于特定房屋，且建設(shè)單位銷售時已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃列入該特定房屋買賣合同中的露臺等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《物權(quán)法》第六章所稱專有部分的組成部分。按照該規(guī)定，露臺成為專有的條件有二：一是規(guī)劃上專屬于特定房屋。何謂規(guī)劃上專屬于特定房屋?只有特定房屋“能到達(dá)”該露臺，其他房屋無路可達(dá)；二是該露臺的歸屬已寫入了特定房屋買賣合同。這類露臺，往往就是屋頂或屋頂?shù)囊徊糠帧?br />
    3．停車位、停車庫的權(quán)屬

    停車位、停車庫包括開發(fā)商原始所有和業(yè)主共有兩種情形。

    (1)開發(fā)商原始所有

    《物權(quán)法》第74條第2款規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定”。開發(fā)商依照《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》許可的事項和內(nèi)容，建造停車位、停車庫，其原始所有權(quán)自然屬于開發(fā)商，開發(fā)商當(dāng)然可以依法通過出售、附贈轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于業(yè)主：開發(fā)商也可以通過出租的方式由業(yè)主有償使用而保留其所有權(quán)。

    (2)業(yè)主共有

    《物權(quán)法》第74條第3款規(guī)定：“占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有”。法釋[2009]7號第6條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)在規(guī)劃用于停放汽車的車位之外，占用業(yè)主共有道路或者其他場地增設(shè)的車位，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第74條第3款所稱的車位”。按此規(guī)定，只要該項目開發(fā)建設(shè)的容積率已經(jīng)用完，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門核發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及其附圖中也沒有明確該位置用于停放汽車，這種車位應(yīng)屬于業(yè)主共有。

    4．會所、幼兒園權(quán)利歸屬

    按照前述認(rèn)定共有的標(biāo)準(zhǔn)，會所、幼兒園的原始所有權(quán)應(yīng)歸開發(fā)商。開發(fā)商可以依法處分。但不管其所有權(quán)轉(zhuǎn)移歸誰，會所和幼兒園的功能和用途，未經(jīng)規(guī)劃部門同意不能改變。