論建筑工程招投標(biāo)合同中的締約過失責(zé)任
山西省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)站 馮 毅
摘 要：《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)不僅明確了當(dāng)事人在合同履行過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而且確立了當(dāng)事人在締約過程中的過失責(zé)任。了解締約過失的有關(guān)法律規(guī)定和它在建筑工程招投標(biāo)中的表現(xiàn)形式,對于防范招投標(biāo)過程中締約過失行為,保護招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高招投標(biāo)效率具有十分重要的意義。
關(guān)鍵詞：建筑工程；招投標(biāo)合同；締約過失；責(zé)任
一、締約過失責(zé)任的概念
締約過失責(zé)任，也稱為締約上的過失責(zé)任，是指訂立合同過程中，締約一方當(dāng)事人因違背誠實信用原則所承擔(dān)的先合同義務(wù)，造成對方信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。所謂先合同義務(wù)，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務(wù)，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務(wù)。“先合同義務(wù)是法定義務(wù)，是法律基于誠實信用原則為維持交易安全，保護締約當(dāng)事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設(shè)定，這種義務(wù)無須當(dāng)事人約定，也不得由當(dāng)事人約定排除，系法律強加給當(dāng)事人的義務(wù)。締約上違反這些義務(wù)時，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所負的賠償責(zé)任，就是締約上過失責(zé)任。
早在羅馬法時期，人們就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了締約上的過失行為，并對其進行規(guī)制，以保護無辜的受害人。但是，羅馬法只是對締約上過失行為作了零星規(guī)定，并沒有“締約上過失”的概念，更沒有關(guān)于締約上過失責(zé)任的系統(tǒng)規(guī)定。隨著社會的發(fā)展，締約上過失行為逐漸增多，學(xué)者對締約上過失問題的研究也逐漸增多。締約過失責(zé)任理論正式提出一般認(rèn)為歸功于德國法學(xué)家耶林。他在1861年發(fā)表的《契約締約之際的過失》一文對締約過失和信賴?yán)娴馁r償進行了比較系統(tǒng)的研究。他指出:“法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。”這就是說,如果不對締約過失責(zé)任加以規(guī)定，就會造成當(dāng)事人進入締約階段后的行為缺乏法律規(guī)范的調(diào)整，當(dāng)事人相信對方當(dāng)事人有誠意訂立合同的信賴?yán)鏌o從得到保護，從而形成締約階段權(quán)利保護的真空。因此，建立締約過失責(zé)任制度是十分必要的。德國最先采納了耶林的主張，建立了締約過失責(zé)任制度。此后，越來越多的國家也認(rèn)識到它的重要性，相繼確立了締約過失責(zé)任。
二、我國關(guān)于締約過失責(zé)任的法律規(guī)定
以前,我國關(guān)于締約過失責(zé)任的立法在《民法通則》第61條和《經(jīng)濟合同法》第16條雖都有所規(guī)定，但它們都只包含了締約過失責(zé)任的部分內(nèi)容，并未規(guī)定一般責(zé)任條款，不夠全面�！逗贤ā诽钛a了這一不足，明確了締約過失責(zé)任的界定，使我國立法有關(guān)締約過失責(zé)任的規(guī)定更加完備。
《合同法》第42條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。”同時，《合同法》第43條還規(guī)定了當(dāng)事人泄漏或不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這就明確了，盡管合同最終可能沒能成立、被宣告無效或撤銷,在合同訂立過程中，只要一方當(dāng)事人存在違背誠實信用原則的行為，給對方當(dāng)事人造成損失，就應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任�！逗贤ā逢P(guān)于締約過失責(zé)任制度的規(guī)定，對于維護交易公正和交易安全具有十分重要的意義。
三、建筑工程招投標(biāo)中締約過失責(zé)任的表現(xiàn)形式
自實行市場經(jīng)濟以來，建筑工程招投標(biāo)已成為工程承發(fā)包的主要形式。根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》統(tǒng)計，1997年，全國國有建筑企業(yè)通過招標(biāo)承包的單位工程施工個數(shù)為87997項，建筑面積為2 816億平方米,分別占在施工程個數(shù)和建筑面積的39.6%和70.0%。隨著2000年1月1日《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒布實施和我國加入世貿(mào)組織后的要求，招投標(biāo)必將成為工程建設(shè)承發(fā)包的最主要形式。但在招投標(biāo)這個締約過程中，違背誠實信用原則的行為目前還較為普遍。因此，了解建筑工程招投標(biāo)過程中締約過失責(zé)任的表現(xiàn)形式，對于保障招投標(biāo)活動的正常進行，明確招標(biāo)人和投標(biāo)人在締約階段的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就成為當(dāng)前急需認(rèn)識的問題。筆者認(rèn)為，建筑工程招投標(biāo)過程中各方的締約過失責(zé)任主要有以下一些表現(xiàn)形式。
（一）招標(biāo)方締約過失責(zé)任主要表現(xiàn)形式
1.招標(biāo)人變更或者修改招標(biāo)文件后未履行通知義務(wù)
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)第23條規(guī)定：“招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。”招標(biāo)人在不符合該條規(guī)定的情況下，擅自變更或者修改招標(biāo)文件而未全面履行通知義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。招標(biāo)文件屬于要約邀請，不具有合同法上的效力，但這并不意味著招標(biāo)文件可以不受法律規(guī)范的調(diào)整。從維護交易公正和交易安全的角度出發(fā)，如果違背誠實信用原則的要約邀請產(chǎn)生了不良的法律后果，要約邀請人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對于招標(biāo)文件，其內(nèi)容和形式足以使投標(biāo)人產(chǎn)生一定的信賴，投標(biāo)人為此進行投標(biāo)，并且支付了一定的人力、物力和財力。如果由于招標(biāo)人的過失，甚至是惡意行為致使投標(biāo)人遭受信賴?yán)娴膿p失，招標(biāo)人即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2.招標(biāo)人與投標(biāo)人惡意串通
《招標(biāo)投標(biāo)法》第32條明確規(guī)定:“投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。”第53條還進一步規(guī)定，投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。招標(biāo)人與投標(biāo)人惡意串通不僅會損害國家和社會公共利益，還會給其他投標(biāo)人造成損失，理應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。招標(biāo)人與投標(biāo)人惡意串通屬于不正當(dāng)競爭行為。這種行為主要有以下一些表現(xiàn)形式：招標(biāo)人在開標(biāo)前，私下開啟投標(biāo)人的投標(biāo)文件，并泄漏給特定的投標(biāo)人；招標(biāo)人在審查評選標(biāo)書時，對不同的投標(biāo)人實行差別對待；招標(biāo)人與投標(biāo)人相互勾結(jié)，投標(biāo)人在公開招標(biāo)中壓低標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人以額外補償；招標(biāo)人向特定的投標(biāo)人泄漏其標(biāo)底等等。
3.招標(biāo)人泄漏或者不正當(dāng)使用非中標(biāo)人的技術(shù)成果和經(jīng)營信息
在市場經(jīng)濟條件下，由于經(jīng)濟利益的相對獨立性,投標(biāo)人在標(biāo)書中所涉及的技術(shù)成果和經(jīng)營信息可能為投標(biāo)人的核心機密。這些技術(shù)成果和經(jīng)營信息關(guān)系到投標(biāo)人在市場競爭中的生存和發(fā)展。投標(biāo)人出于競爭的需要或者招標(biāo)人的要求，在投標(biāo)過程中將技術(shù)成果和經(jīng)營信息提供給招標(biāo)人，并聲明該技術(shù)成果和經(jīng)營信息為商業(yè)秘密時，招標(biāo)人泄漏或者不正當(dāng)使用該技術(shù)成果和經(jīng)營信息，給投標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
4.招標(biāo)人違反隨附義務(wù)
根據(jù)誠實信用原則的要求，在合同訂立過程中，當(dāng)事人負有告知、通知、保護、照顧、協(xié)作、注意等義務(wù)。違反這些義務(wù)，給另一方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在建筑工程招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人違反隨附義務(wù)的行為包括：招標(biāo)人隱瞞工程真實情況(如建設(shè)條件、技術(shù)條件、投資、材料的保證等)；招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)標(biāo)書錯誤(這些錯誤是投標(biāo)人疏忽或其他原因造成的難以完全避免的結(jié)果)，招標(biāo)人沒有給予適當(dāng)確認(rèn)而惡意地利用標(biāo)書錯誤進行授標(biāo)等等。
5.招標(biāo)人違反公平、公正和誠實信用原則拒絕所有投標(biāo)
在建筑工程招投標(biāo)中，大多數(shù)招標(biāo)文件均有類似規(guī)定，“招標(biāo)人在簽約前任何時候均有接受或拒絕任何投標(biāo),宣布招標(biāo)程序無效，或拒絕所有投標(biāo)，并對由此引起的對投標(biāo)人的影響不承擔(dān)任何責(zé)任，也無須將這樣做的理由通知受影響的投標(biāo)人。”同時，《招標(biāo)投標(biāo)法》第42條也規(guī)定:“評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。”但這并不意味著招標(biāo)人拒絕所有投標(biāo)的權(quán)力是無限的，他行使這一權(quán)力應(yīng)以維護公共利益，保護平等競爭為原則。否則，招標(biāo)人無限制地行使“拒絕所有投標(biāo)”的權(quán)力，將導(dǎo)致投標(biāo)人人力、物力和財力的浪費，這對投標(biāo)人是極不公平的；而且，毫無限制地行使“拒絕所有投標(biāo)”的權(quán)力將可能導(dǎo)致內(nèi)定承包商的行為出現(xiàn)。因此，如果招標(biāo)人在行使該權(quán)力時存在違反公平、公正和誠實信用原則的行為，給投標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
6.招標(biāo)人采用不公平合理的招標(biāo)方式進行招標(biāo)
招標(biāo)人采用不公平合理的方式進行招標(biāo)，給投標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。這類招標(biāo)方式包括：招標(biāo)人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人；對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇；強制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)或者限制投標(biāo)人之間競爭。
此外，由于招標(biāo)人的原因而終止招標(biāo)或招標(biāo)失敗，給投標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。但因不可抗力導(dǎo)致的終止招標(biāo)或招標(biāo)失敗除外。
（二） 投標(biāo)方締約過失責(zé)任主要表現(xiàn)形式
1.中標(biāo)人借故拒絕簽訂合同
《招標(biāo)投標(biāo)法》第60條規(guī)定:“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金的數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”這就是說，投標(biāo)人中標(biāo)后又不與招標(biāo)人簽訂工程承包合同將會造成招標(biāo)人的損失，此時，工程承包合同雖未成立，但他必須承擔(dān)締約過失責(zé)任,賠償對方相應(yīng)的經(jīng)濟損失。但從維護社會公平的角度出發(fā)，中標(biāo)人因標(biāo)書錯誤，且法院認(rèn)定該錯誤為“重大誤解”范疇的可以免除該條限制構(gòu)成“重大誤解”的標(biāo)書錯誤一般應(yīng)具備以下一些條件；1.錯誤是重大的，如果按照該錯誤授標(biāo)給投標(biāo)人將是顯失公平的；2.錯誤是由投標(biāo)人無意且非重大的過失造成的，盡管投標(biāo)人給以足夠的仔細也是難以完全避免的；3.投標(biāo)人在授標(biāo)以前及時將錯誤通知招標(biāo)人；4.除不能授標(biāo)給該投標(biāo)人以外,錯誤未給招標(biāo)人造成其他的損失。但由于投標(biāo)人對建筑工程的技術(shù)條件、材料、設(shè)備價格等因素的判斷錯誤一般不屬“重大誤解”，應(yīng)由投標(biāo)人承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2.投標(biāo)人串通投標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第32條規(guī)定:“投標(biāo)人不得相互串通報價,不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭,損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。”第53條亦明確規(guī)定投標(biāo)人串通投標(biāo)的行為給他人造成損失的，要依法承擔(dān)賠償責(zé)任。投標(biāo)人串通投標(biāo)屬于不正當(dāng)競爭行為。這種行為有以下兩種表現(xiàn)形式:哄抬標(biāo)價，致使招標(biāo)人無法定標(biāo)或者迫使招標(biāo)人以高標(biāo)發(fā)標(biāo)而遭受不適當(dāng)?shù)膿p失；壓低標(biāo)價，使所有標(biāo)價與標(biāo)底都相距甚遠，致使招標(biāo)失敗。
3.投標(biāo)人以虛假手段騙取中標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條規(guī)定:“投標(biāo)人以他人名義或者以其他方式弄虛作假,騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”即投標(biāo)人以虛假手段騙取中標(biāo),給招標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在招投標(biāo)活動中，投標(biāo)人的虛假手段包括:不如實填寫投標(biāo)申請書，隱瞞足以對招標(biāo)人授標(biāo)產(chǎn)生重大影響的自身實際情況(如企業(yè)信譽、經(jīng)營情況、管理水平等)；虛報企業(yè)資質(zhì)等級,或者假借其他企業(yè)的資質(zhì)等級；以他人名義投標(biāo)等等。
四、締約過失責(zé)任的承擔(dān)
“締約過失責(zé)任保護的是一種信賴?yán)娴膿p失。”締約過失責(zé)任的賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失，是當(dāng)事人在合同締結(jié)以前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差距。《合同法》第113條對在合同責(zé)任情況下?lián)p害賠償范圍作了明確的規(guī)定，即直接損失和可得利益損失，而對締約過失責(zé)任情況下的損害賠償范圍未作明確規(guī)定。因此，在審判實踐中就存在一個執(zhí)法尺度問題。“由于締約過失造成的損失是一種信賴?yán)娴膿p失，對這種損失的賠償應(yīng)以合同成立的可得利益為限。”這種信賴?yán)鎿p失一般也應(yīng)包括直接損失與間接損失。直接損失包括：1.締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標(biāo)的物所支出的其他合理費用等；2.準(zhǔn)備履行所支出的費用，包括為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的其他合理費用等；3.受害人支出上述費用所推動的利息損失；4.其他直接的費用支出。間接是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。這些損失必須是在可以客觀預(yù)見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。
結(jié)束語
綜上所述，締約過失責(zé)任是民事責(zé)任的重要組成部分，它在民事責(zé)任中具有獨立的價值，締約過失責(zé)任制度的確定，是立法體系日漸完善的體現(xiàn)。它使得民法中的債法體系更加充實，使得合同義務(wù)延伸到了締約階段，從而使法律對合同當(dāng)事人的保護達到圓滿。在建筑工程招標(biāo)投標(biāo)過程中，招標(biāo)人和投標(biāo)人一方或者雙方的過失都可能導(dǎo)致招標(biāo)無效或招標(biāo)失敗，使投標(biāo)人或招標(biāo)人在經(jīng)濟上蒙受巨大的損失，同時，對招投標(biāo)活動也會產(chǎn)生消極的影響。因此。雙方都應(yīng)充分了解建筑工程招投標(biāo)過程中的締約過失責(zé)任，加強對締約過失行為的識別與防范，這將有利于維護招投標(biāo)活動公開、公平、公正地執(zhí)行，對保護國家利益、社會公共利益和招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證建筑工程的質(zhì)量也有十分重要的作用。
山西省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)站 馮 毅
摘 要：《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)不僅明確了當(dāng)事人在合同履行過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而且確立了當(dāng)事人在締約過程中的過失責(zé)任。了解締約過失的有關(guān)法律規(guī)定和它在建筑工程招投標(biāo)中的表現(xiàn)形式,對于防范招投標(biāo)過程中締約過失行為,保護招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高招投標(biāo)效率具有十分重要的意義。
關(guān)鍵詞：建筑工程；招投標(biāo)合同；締約過失；責(zé)任
一、締約過失責(zé)任的概念
締約過失責(zé)任，也稱為締約上的過失責(zé)任，是指訂立合同過程中，締約一方當(dāng)事人因違背誠實信用原則所承擔(dān)的先合同義務(wù)，造成對方信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。所謂先合同義務(wù)，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務(wù)，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務(wù)。“先合同義務(wù)是法定義務(wù)，是法律基于誠實信用原則為維持交易安全，保護締約當(dāng)事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設(shè)定，這種義務(wù)無須當(dāng)事人約定，也不得由當(dāng)事人約定排除，系法律強加給當(dāng)事人的義務(wù)。締約上違反這些義務(wù)時，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所負的賠償責(zé)任，就是締約上過失責(zé)任。
早在羅馬法時期，人們就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了締約上的過失行為，并對其進行規(guī)制，以保護無辜的受害人。但是，羅馬法只是對締約上過失行為作了零星規(guī)定，并沒有“締約上過失”的概念，更沒有關(guān)于締約上過失責(zé)任的系統(tǒng)規(guī)定。隨著社會的發(fā)展，締約上過失行為逐漸增多，學(xué)者對締約上過失問題的研究也逐漸增多。締約過失責(zé)任理論正式提出一般認(rèn)為歸功于德國法學(xué)家耶林。他在1861年發(fā)表的《契約締約之際的過失》一文對締約過失和信賴?yán)娴馁r償進行了比較系統(tǒng)的研究。他指出:“法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。”這就是說,如果不對締約過失責(zé)任加以規(guī)定，就會造成當(dāng)事人進入締約階段后的行為缺乏法律規(guī)范的調(diào)整，當(dāng)事人相信對方當(dāng)事人有誠意訂立合同的信賴?yán)鏌o從得到保護，從而形成締約階段權(quán)利保護的真空。因此，建立締約過失責(zé)任制度是十分必要的。德國最先采納了耶林的主張，建立了締約過失責(zé)任制度。此后，越來越多的國家也認(rèn)識到它的重要性，相繼確立了締約過失責(zé)任。
二、我國關(guān)于締約過失責(zé)任的法律規(guī)定
以前,我國關(guān)于締約過失責(zé)任的立法在《民法通則》第61條和《經(jīng)濟合同法》第16條雖都有所規(guī)定，但它們都只包含了締約過失責(zé)任的部分內(nèi)容，并未規(guī)定一般責(zé)任條款，不夠全面�！逗贤ā诽钛a了這一不足，明確了締約過失責(zé)任的界定，使我國立法有關(guān)締約過失責(zé)任的規(guī)定更加完備。
《合同法》第42條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。”同時，《合同法》第43條還規(guī)定了當(dāng)事人泄漏或不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這就明確了，盡管合同最終可能沒能成立、被宣告無效或撤銷,在合同訂立過程中，只要一方當(dāng)事人存在違背誠實信用原則的行為，給對方當(dāng)事人造成損失，就應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任�！逗贤ā逢P(guān)于締約過失責(zé)任制度的規(guī)定，對于維護交易公正和交易安全具有十分重要的意義。
三、建筑工程招投標(biāo)中締約過失責(zé)任的表現(xiàn)形式
自實行市場經(jīng)濟以來，建筑工程招投標(biāo)已成為工程承發(fā)包的主要形式。根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》統(tǒng)計，1997年，全國國有建筑企業(yè)通過招標(biāo)承包的單位工程施工個數(shù)為87997項，建筑面積為2 816億平方米,分別占在施工程個數(shù)和建筑面積的39.6%和70.0%。隨著2000年1月1日《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒布實施和我國加入世貿(mào)組織后的要求，招投標(biāo)必將成為工程建設(shè)承發(fā)包的最主要形式。但在招投標(biāo)這個締約過程中，違背誠實信用原則的行為目前還較為普遍。因此，了解建筑工程招投標(biāo)過程中締約過失責(zé)任的表現(xiàn)形式，對于保障招投標(biāo)活動的正常進行，明確招標(biāo)人和投標(biāo)人在締約階段的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就成為當(dāng)前急需認(rèn)識的問題。筆者認(rèn)為，建筑工程招投標(biāo)過程中各方的締約過失責(zé)任主要有以下一些表現(xiàn)形式。
（一）招標(biāo)方締約過失責(zé)任主要表現(xiàn)形式
1.招標(biāo)人變更或者修改招標(biāo)文件后未履行通知義務(wù)
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)第23條規(guī)定：“招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。”招標(biāo)人在不符合該條規(guī)定的情況下，擅自變更或者修改招標(biāo)文件而未全面履行通知義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。招標(biāo)文件屬于要約邀請，不具有合同法上的效力，但這并不意味著招標(biāo)文件可以不受法律規(guī)范的調(diào)整。從維護交易公正和交易安全的角度出發(fā)，如果違背誠實信用原則的要約邀請產(chǎn)生了不良的法律后果，要約邀請人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對于招標(biāo)文件，其內(nèi)容和形式足以使投標(biāo)人產(chǎn)生一定的信賴，投標(biāo)人為此進行投標(biāo)，并且支付了一定的人力、物力和財力。如果由于招標(biāo)人的過失，甚至是惡意行為致使投標(biāo)人遭受信賴?yán)娴膿p失，招標(biāo)人即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2.招標(biāo)人與投標(biāo)人惡意串通
《招標(biāo)投標(biāo)法》第32條明確規(guī)定:“投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。”第53條還進一步規(guī)定，投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。招標(biāo)人與投標(biāo)人惡意串通不僅會損害國家和社會公共利益，還會給其他投標(biāo)人造成損失，理應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。招標(biāo)人與投標(biāo)人惡意串通屬于不正當(dāng)競爭行為。這種行為主要有以下一些表現(xiàn)形式：招標(biāo)人在開標(biāo)前，私下開啟投標(biāo)人的投標(biāo)文件，并泄漏給特定的投標(biāo)人；招標(biāo)人在審查評選標(biāo)書時，對不同的投標(biāo)人實行差別對待；招標(biāo)人與投標(biāo)人相互勾結(jié)，投標(biāo)人在公開招標(biāo)中壓低標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人以額外補償；招標(biāo)人向特定的投標(biāo)人泄漏其標(biāo)底等等。
3.招標(biāo)人泄漏或者不正當(dāng)使用非中標(biāo)人的技術(shù)成果和經(jīng)營信息
在市場經(jīng)濟條件下，由于經(jīng)濟利益的相對獨立性,投標(biāo)人在標(biāo)書中所涉及的技術(shù)成果和經(jīng)營信息可能為投標(biāo)人的核心機密。這些技術(shù)成果和經(jīng)營信息關(guān)系到投標(biāo)人在市場競爭中的生存和發(fā)展。投標(biāo)人出于競爭的需要或者招標(biāo)人的要求，在投標(biāo)過程中將技術(shù)成果和經(jīng)營信息提供給招標(biāo)人，并聲明該技術(shù)成果和經(jīng)營信息為商業(yè)秘密時，招標(biāo)人泄漏或者不正當(dāng)使用該技術(shù)成果和經(jīng)營信息，給投標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
4.招標(biāo)人違反隨附義務(wù)
根據(jù)誠實信用原則的要求，在合同訂立過程中，當(dāng)事人負有告知、通知、保護、照顧、協(xié)作、注意等義務(wù)。違反這些義務(wù)，給另一方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在建筑工程招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人違反隨附義務(wù)的行為包括：招標(biāo)人隱瞞工程真實情況(如建設(shè)條件、技術(shù)條件、投資、材料的保證等)；招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)標(biāo)書錯誤(這些錯誤是投標(biāo)人疏忽或其他原因造成的難以完全避免的結(jié)果)，招標(biāo)人沒有給予適當(dāng)確認(rèn)而惡意地利用標(biāo)書錯誤進行授標(biāo)等等。
5.招標(biāo)人違反公平、公正和誠實信用原則拒絕所有投標(biāo)
在建筑工程招投標(biāo)中，大多數(shù)招標(biāo)文件均有類似規(guī)定，“招標(biāo)人在簽約前任何時候均有接受或拒絕任何投標(biāo),宣布招標(biāo)程序無效，或拒絕所有投標(biāo)，并對由此引起的對投標(biāo)人的影響不承擔(dān)任何責(zé)任，也無須將這樣做的理由通知受影響的投標(biāo)人。”同時，《招標(biāo)投標(biāo)法》第42條也規(guī)定:“評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。”但這并不意味著招標(biāo)人拒絕所有投標(biāo)的權(quán)力是無限的，他行使這一權(quán)力應(yīng)以維護公共利益，保護平等競爭為原則。否則，招標(biāo)人無限制地行使“拒絕所有投標(biāo)”的權(quán)力，將導(dǎo)致投標(biāo)人人力、物力和財力的浪費，這對投標(biāo)人是極不公平的；而且，毫無限制地行使“拒絕所有投標(biāo)”的權(quán)力將可能導(dǎo)致內(nèi)定承包商的行為出現(xiàn)。因此，如果招標(biāo)人在行使該權(quán)力時存在違反公平、公正和誠實信用原則的行為，給投標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
6.招標(biāo)人采用不公平合理的招標(biāo)方式進行招標(biāo)
招標(biāo)人采用不公平合理的方式進行招標(biāo)，給投標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。這類招標(biāo)方式包括：招標(biāo)人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人；對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇；強制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)或者限制投標(biāo)人之間競爭。
此外，由于招標(biāo)人的原因而終止招標(biāo)或招標(biāo)失敗，給投標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。但因不可抗力導(dǎo)致的終止招標(biāo)或招標(biāo)失敗除外。
（二） 投標(biāo)方締約過失責(zé)任主要表現(xiàn)形式
1.中標(biāo)人借故拒絕簽訂合同
《招標(biāo)投標(biāo)法》第60條規(guī)定:“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金的數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”這就是說，投標(biāo)人中標(biāo)后又不與招標(biāo)人簽訂工程承包合同將會造成招標(biāo)人的損失，此時，工程承包合同雖未成立，但他必須承擔(dān)締約過失責(zé)任,賠償對方相應(yīng)的經(jīng)濟損失。但從維護社會公平的角度出發(fā)，中標(biāo)人因標(biāo)書錯誤，且法院認(rèn)定該錯誤為“重大誤解”范疇的可以免除該條限制構(gòu)成“重大誤解”的標(biāo)書錯誤一般應(yīng)具備以下一些條件；1.錯誤是重大的，如果按照該錯誤授標(biāo)給投標(biāo)人將是顯失公平的；2.錯誤是由投標(biāo)人無意且非重大的過失造成的，盡管投標(biāo)人給以足夠的仔細也是難以完全避免的；3.投標(biāo)人在授標(biāo)以前及時將錯誤通知招標(biāo)人；4.除不能授標(biāo)給該投標(biāo)人以外,錯誤未給招標(biāo)人造成其他的損失。但由于投標(biāo)人對建筑工程的技術(shù)條件、材料、設(shè)備價格等因素的判斷錯誤一般不屬“重大誤解”，應(yīng)由投標(biāo)人承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2.投標(biāo)人串通投標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第32條規(guī)定:“投標(biāo)人不得相互串通報價,不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭,損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。”第53條亦明確規(guī)定投標(biāo)人串通投標(biāo)的行為給他人造成損失的，要依法承擔(dān)賠償責(zé)任。投標(biāo)人串通投標(biāo)屬于不正當(dāng)競爭行為。這種行為有以下兩種表現(xiàn)形式:哄抬標(biāo)價，致使招標(biāo)人無法定標(biāo)或者迫使招標(biāo)人以高標(biāo)發(fā)標(biāo)而遭受不適當(dāng)?shù)膿p失；壓低標(biāo)價，使所有標(biāo)價與標(biāo)底都相距甚遠，致使招標(biāo)失敗。
3.投標(biāo)人以虛假手段騙取中標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條規(guī)定:“投標(biāo)人以他人名義或者以其他方式弄虛作假,騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”即投標(biāo)人以虛假手段騙取中標(biāo),給招標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在招投標(biāo)活動中，投標(biāo)人的虛假手段包括:不如實填寫投標(biāo)申請書，隱瞞足以對招標(biāo)人授標(biāo)產(chǎn)生重大影響的自身實際情況(如企業(yè)信譽、經(jīng)營情況、管理水平等)；虛報企業(yè)資質(zhì)等級,或者假借其他企業(yè)的資質(zhì)等級；以他人名義投標(biāo)等等。
四、締約過失責(zé)任的承擔(dān)
“締約過失責(zé)任保護的是一種信賴?yán)娴膿p失。”締約過失責(zé)任的賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失，是當(dāng)事人在合同締結(jié)以前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差距。《合同法》第113條對在合同責(zé)任情況下?lián)p害賠償范圍作了明確的規(guī)定，即直接損失和可得利益損失，而對締約過失責(zé)任情況下的損害賠償范圍未作明確規(guī)定。因此，在審判實踐中就存在一個執(zhí)法尺度問題。“由于締約過失造成的損失是一種信賴?yán)娴膿p失，對這種損失的賠償應(yīng)以合同成立的可得利益為限。”這種信賴?yán)鎿p失一般也應(yīng)包括直接損失與間接損失。直接損失包括：1.締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標(biāo)的物所支出的其他合理費用等；2.準(zhǔn)備履行所支出的費用，包括為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的其他合理費用等；3.受害人支出上述費用所推動的利息損失；4.其他直接的費用支出。間接是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。這些損失必須是在可以客觀預(yù)見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。
結(jié)束語
綜上所述，締約過失責(zé)任是民事責(zé)任的重要組成部分，它在民事責(zé)任中具有獨立的價值，締約過失責(zé)任制度的確定，是立法體系日漸完善的體現(xiàn)。它使得民法中的債法體系更加充實，使得合同義務(wù)延伸到了締約階段，從而使法律對合同當(dāng)事人的保護達到圓滿。在建筑工程招標(biāo)投標(biāo)過程中，招標(biāo)人和投標(biāo)人一方或者雙方的過失都可能導(dǎo)致招標(biāo)無效或招標(biāo)失敗，使投標(biāo)人或招標(biāo)人在經(jīng)濟上蒙受巨大的損失，同時，對招投標(biāo)活動也會產(chǎn)生消極的影響。因此。雙方都應(yīng)充分了解建筑工程招投標(biāo)過程中的締約過失責(zé)任，加強對締約過失行為的識別與防范，這將有利于維護招投標(biāo)活動公開、公平、公正地執(zhí)行，對保護國家利益、社會公共利益和招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證建筑工程的質(zhì)量也有十分重要的作用。
