建設工程合同管理現(xiàn)狀與思考
北京市建設工程招標投標管理辦公室 初 勇
摘 要：隨著我國招投標制度的貫徹實施與執(zhí)行，各地不斷擴大招投標監(jiān)管的深度與廣度，從維護整個建筑市場秩序的高度出發(fā)，突破狹義上僅局限在招標投標活動本身的監(jiān)管，將監(jiān)管范圍廣義地延伸到中標后續(xù)合同執(zhí)行履約階段，合同履約管理將是招投標管理的延伸與深化。本文首先介紹了招投標與合同形成的關(guān)系，其次對我國當前合同管理中發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位存在的主要問題進行了分析；其次對當前加強建設工程合同管理的必要性和重要性進行了闡述，最后從監(jiān)管的角度提出加強合同管理的對策。
關(guān)鍵詞：建設工程；招投標；合同管理
一、招投標與合同形成的關(guān)系
《合同法》規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”。招標公告作為招標實施的第一個環(huán)節(jié)，標志著招投標活動的開始，同時招標公告作為要約邀請，即是合同形成的開始。《招標投標法》規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”綜合上述兩部法律條款可以看出，招標投標過程即是合同談判與合同訂立的過程，招投標合同的形成過程亦從招標公告發(fā)布開始，包括資格審查、投標、開標、評標直至確定中標人簽訂合同。建筑市場多年來的發(fā)展實踐表明，合同履約既是招標投標的目的又是對招標投標成果的鞏固與檢驗，兩者之間是一個有機的整體，一方面，通過招投標選擇資信良好、履約能力強的企業(yè)，簽訂價格合理、方案優(yōu)秀的合同；另一方面通過對合同履約過程中出現(xiàn)問題的分析研究，將意見反饋到招投標合同談判與訂立的過程中，以進一步完善招投標程序，建立健全招投標制度體系，促進高質(zhì)量合同的簽訂，為合同履約奠定堅實的基礎。
二、建設工程合同管理現(xiàn)狀及合同履約存在的主要問題
隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，建設工程合同管理制作為我國工程建設的一項基本制度，已經(jīng)走過了二十余載。1982年頒布實施的《經(jīng)濟合同法》中專門設立建設工程的勘察、設計、建筑條款。1999年實施的《合同法》在分則中專門設立了以建設合同為主要內(nèi)容的專業(yè)合同章節(jié)。目前，我國經(jīng)形成了以《合同法》為法律依據(jù)，以《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》、《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等部門規(guī)章為指導，以地方操作細則為補充的合同管理制度體系，包括了從合同談判、訂立、履行、變更、終止等各個環(huán)節(jié)，為指導合同簽訂和加強合同履約管理提供了堅強的政策制度保障。
但是，由于我國仍處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型期，市場主體法制意識、合同履約意識、風險防范意識依然淡薄，合同履約過程中出現(xiàn)的違約行為比較突出，大大地降低了合同的執(zhí)行力，破壞了建筑市場秩序。主要表現(xiàn)在發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位三方市場主體：
（一）發(fā)包人在合同簽訂與執(zhí)行過程中存在的主要問題
當前，我國建筑市場競爭日益激烈，建筑市場呈現(xiàn)出“僧多粥少”的買方趨勢，發(fā)包人利用其在建筑市場中的買方優(yōu)勢，在合同簽訂與執(zhí)行過程中，對承包人提出不合理的苛刻的要求。如有的發(fā)包人因中標人非其“意中人”，采取各種手段拖延甚至阻撓合同的簽訂；有的對工程缺乏科學合理的評價，忽視項目實施的客觀條件，對項目的建設工期、質(zhì)量標準提出不切實際的要求；有的強行將工程進行肢解發(fā)包，將本屬于總承包合同范圍中的專業(yè)工程另行發(fā)包給其他單位；有的要求承包人墊資承攬工程，而為躲避監(jiān)管部門的監(jiān)管，則與承包人簽訂所謂的“陰合同”，使建筑市場呈現(xiàn)出“陰陽合同”泛濫的現(xiàn)象，嚴重破壞了建設工程合同的嚴肅性；有的在合同簽訂前期，要求承包人低于市場價投標，增加承包人的建設成本；有的則在政府資金投資或者國有資金投資建設項目公飽私囊，向承包人索要和收受回扣等好處費，達到索賄受賄的目的；有的在合同執(zhí)行過程中不按照合同約定及時支付預付款、工程款、工程結(jié)算款，導致發(fā)包人資金周轉(zhuǎn)不暢，甚至出現(xiàn)負債經(jīng)營的狀況；有的則將工程風險全部轉(zhuǎn)嫁到承包人身上，對因發(fā)包人在招投標過程中出現(xiàn)的工程量清單漏項導致的工程量增加以及在合同執(zhí)行過程中實際發(fā)生的變更不予認可，甚至在市場人工費、材料價款出現(xiàn)大范圍上漲的時候卻完全由承包人承擔。
（二）承包人在合同簽訂與執(zhí)行過程中存在的主要問題
承包人作為建筑市場中的弱勢群體，為了在競爭激烈的建筑市場中占有一席之地，不惜鋌而走險，不規(guī)范甚至違法違規(guī)的行為時有發(fā)生。有的對超過自身資質(zhì)等級許可范圍的項目采取非法借用他人資質(zhì)參加投標；有的在投標階段無視建筑市場價格規(guī)律及自身綜合實力，以遠低于市場價的形式中標，為合同履約埋下了嚴重隱患；有的在以政府資金投資或者國有資金投資建設項目中與發(fā)包人達成私下承諾，以返還好處費作為中標的前提條件；有的無視合同約定，任意轉(zhuǎn)包、違法分包，甚至將工程肢解后以更低價格轉(zhuǎn)包給一些沒有資質(zhì)的小的施工隊伍，給工程的質(zhì)量安全埋下了嚴重隱患；有的在項目實施過程中管理人員不到位，項目經(jīng)理、項目總工程師等主要管理人員均與投標時不一致；有的在項目實施時偷工減料，違反工程建設強制性標準，導致工程質(zhì)量嚴重不達標準；有的在工程量申報、洽商時弄虛作假，盲目索要工程款；有的在工程結(jié)算時，不尊重客觀實際情況，采取高價索賠的方式索要結(jié)算價款，甚至因拒不交付工程拖延業(yè)主入住時間，引發(fā)群體性事件。
（三）監(jiān)理單位在合同執(zhí)行過程中存在的主要問題
監(jiān)理單位是受建設單位的委托，按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，以旁站、巡視和平行檢驗等形式對建設工程實行監(jiān)理。從多年來監(jiān)理制度的執(zhí)行情況來看，監(jiān)理單位在合同執(zhí)行過程的問題表現(xiàn)日益突出。有的超越資質(zhì)超范圍進行監(jiān)理，或者違規(guī)掛靠別的監(jiān)理單位開展監(jiān)理業(yè)務；有的監(jiān)理單位人員不到位，監(jiān)理工作形同虛設；有的監(jiān)理人員專業(yè)知識缺乏，無法滿足監(jiān)理工作實際需求；有的對監(jiān)理定位認識不準確，認為自己是受聘于建設單位，解決問題出發(fā)的角度完全站在建設單位的立場上，不能客觀公正的處理合同履行過程中的有關(guān)事宜；有的完全違背監(jiān)理人員的職業(yè)道德，利用簽字權(quán)、審核權(quán)對承包人“吃拿卡要”，索賄受賄。
三、加強合同履約監(jiān)管重要性與必要性分析
當前，對政府監(jiān)管部門是否應加強對中標后續(xù)合同履約的監(jiān)管，社會上尚存在不同的觀點。有人認為按照《合同法》的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。合同是甲乙雙方的主觀意見的統(tǒng)一，理應堅持意思自治、私法神圣的原則，行政監(jiān)管則會過多的干涉市場主體的意愿，一旦發(fā)生合同履約糾紛，甲乙雙方可以直接申請仲裁或者向人民法院提起訴訟，無需行政監(jiān)管。而筆者認為，政府加強對合同的監(jiān)管，不僅不違背《合同法》的規(guī)定，反而是符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，促進建筑市場健康發(fā)展的必然要求。
（一）加強合同監(jiān)管，是法律賦予行政監(jiān)管部門的職責
伴隨著改革開放的逐步深入，我國關(guān)于合同管理的法規(guī)制度體系不斷建立健全。198２年實施的《經(jīng)濟合同法》賦予了合同管理機關(guān)對無效合同的確認權(quán)以及合同糾紛的調(diào)解和仲裁權(quán)。1999年施行的《合同法》規(guī)定行政主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監(jiān)督處理�！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計價管理辦法》（建設部令 第107號）規(guī)定了建設行政主觀部門對工程價款結(jié)算產(chǎn)生的異議，具有行政調(diào)解的職責。從上述關(guān)于合同法規(guī)制度體系來看，加強合同的行政監(jiān)管，是法律賦予行政監(jiān)管部門的職責，是政府加強宏觀調(diào)控，促進社會主義市場經(jīng)濟體制不斷完善的重要手段。
（二）加強合同監(jiān)管，是維護建筑市場秩序的客觀要求
建設工程項目具有合同標的規(guī)模大、價款高、建設周期長、履行過程中不確定因素多、合同履約難度大等特點。同時，由于我國建筑市場競爭激烈，社會誠信體系不健全，市場主體發(fā)育不成熟，合同簽訂與執(zhí)行過程中違法違規(guī)行為屢見不鮮，如簽訂陰陽合同、轉(zhuǎn)包、違法分包、拖欠工程款等嚴重擾亂了建筑市場秩序，損害了國家利益與社會公共利益。加強合同監(jiān)管，將管理重心由招投標的事前監(jiān)管向合同履約的事中監(jiān)管過度，形成招投標監(jiān)管與合同監(jiān)管的閉合的監(jiān)管體系，通過行政監(jiān)管手段及時發(fā)現(xiàn)和制止合同簽訂與履約過程中的違法違規(guī)行為，化解合同履約糾紛，是建筑市場健康發(fā)展的客觀要求，是建設工程盡早發(fā)揮經(jīng)濟效益和社會效益的重要保證。
（三）加強合同履約監(jiān)管，是對司法解決合同糾紛的有益補充
建設工程合同糾紛屬于民事合同糾紛范圍，法院在審理的過程中堅持不告不理的原則，如果當事人不主動申請訴訟，則法院不主動受理。建設工程合同在履約過程中，由于施工單位因處于弱勢地位，為了維護與建設單位的良好關(guān)系，不愿將過程中產(chǎn)生的糾紛及時申請解決，而是將美好愿望完全寄托于項目的結(jié)算階段，導致在項目的結(jié)算階段糾紛積壓過多。在項目結(jié)算階段通過司法程序解決合同糾紛，一是由于建設項目結(jié)算階段隱蔽工程已完成，事實調(diào)查取證難；二是采取司法程序解決合同糾紛，耗時長，費用高，有的施工單位幾年打一場合同官司，最終因無力承擔高額費用而放棄。三是對涉及公共利益的建設項目，在結(jié)算階段采取法律程序解決合同糾紛，因解決時間長，往往直接影響到第三方的利益。如住宅小區(qū)項目往往因建設單位與施工單位采取法律訴訟解決糾紛耗時長，導致購房者不能及時入住而引發(fā)群體性事件。因此，僅僅由司法機關(guān)來保障建設工程合同的合法性還遠不能滿足實際需求，必須通過行政監(jiān)管手段，及時主動監(jiān)督檢查合同雙方，規(guī)范合同當事人的合同行為，化解合同糾紛，將問題在萌芽之中和過程當中加以解決，防止項目竣工結(jié)算時產(chǎn)生大量的糾紛。
四、加強建設工程合同管理的思考
加強建設工程合同的管理，對促進建筑市場健康發(fā)展，完善社會主義市場經(jīng)濟體制，維護市場主體合法權(quán)益，保護國家利益和社會公共利益具有舉足輕重的作用筆者通過。筆者通過多年來工作實踐與探索，認為在加強合同管理中要注重以下幾點：
（一）轉(zhuǎn)變觀念，明確合同監(jiān)管的職能定位
隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步完善，作為建設行政監(jiān)管部門，要認清建筑市場發(fā)展的新形勢和新要求，從維護整個建筑市場秩序的角度出發(fā)，切實履行合同監(jiān)管職責。一是要統(tǒng)一思想認識，充分提高加強合同監(jiān)管重要性與必要性的認識，摒棄招投標工作以合同備案為結(jié)束標志，合同履約管理與訂立無關(guān)的傳統(tǒng)思想，逐步改變以往重事前審批輕過程監(jiān)管的觀念，將監(jiān)管重點轉(zhuǎn)移到工程實施過程當中，即合同的履行過程中來。二是要明確職能定位，從法規(guī)宣傳、政策制定落實、糾紛協(xié)調(diào)解決、監(jiān)督檢查等方面履行好監(jiān)管職責，既不能干涉市場主體合同訂立與履行的自主性，減少不必要的行政干預，又要從監(jiān)管的角度維護好各方的合法權(quán)益，防止各種違法違規(guī)行為的發(fā)生。三是要健全合同管理機構(gòu)，從本地區(qū)實際出發(fā)，成立專門的合同管理機構(gòu)，從機構(gòu)、人員、經(jīng)費上對合同監(jiān)管提供有力保障。
（二）完善合同監(jiān)管制度體系，為合同履約監(jiān)管提供制度保障
目前，各地在合同監(jiān)管的過程中，由于合同監(jiān)管制度體系不完善，在監(jiān)管的過程中，仍然處于被動狀態(tài)，合同糾紛發(fā)生后或是違法違規(guī)行為既成事實后方才進行處理，即事后采取一些行政調(diào)解、行政處罰等一些措施，無法體現(xiàn)管理的前瞻性。為此，各地要以法規(guī)制度為依據(jù)，結(jié)合實際情況，制定切實可行的合同管理制度和操作細則，增強制度適用性和可操作性，為合同履約監(jiān)管提供制度保障。北京市于2008年頒布實施了《北京市施工合同動態(tài)管理辦法(試行)》（京建市〔2008〕720號），《辦法》以完善合同為中心，旨在強化合同履約行為的全過程管理，構(gòu)建以“企業(yè)內(nèi)部管理為主、政府外部監(jiān)督相配合，行業(yè)協(xié)會積極引導”的合同管理體系，建立以“事前防范、事中控制為主、事后補救為輔”的合同管理制度�！掇k法》規(guī)定建設行政主管部門對發(fā)包人和承包人在施工合同訂立、備案、履行過程中的不規(guī)范行為進行量化記分、積分，根據(jù)積分情況對發(fā)包人、承包人采取約談、列為重點監(jiān)督檢查對象、列為“重點監(jiān)管企業(yè)名單”、提高房地產(chǎn)開發(fā)項目中工程款支付保證擔保金額或承包履約保證擔保金額占合同價款的比例、在有形建筑市場內(nèi)公布其不規(guī)范行為信息等不同程度的處理方式。從該辦法的實施情況看，得到了各方主體的認可與執(zhí)行，取得了很好的監(jiān)管效果和社會效果。
（三）充分發(fā)揮信息化手段，提高合同監(jiān)管效能
抓好合同管理的信息化工作，是當前深入提高合同監(jiān)管效能的重要手段和突破口。建設工程項目合同數(shù)據(jù)具有種類繁多且時時變化的特點，只有及時掌握合同的動態(tài)信息方能及時發(fā)現(xiàn)存在風險隱患的項目，對風險隱患進行分析，以便采取措施將問題解決在萌芽狀態(tài)之中。為此北京市不斷加強建設工程項目合同數(shù)據(jù)庫的建設，研究開發(fā)了施工合同管理信息系統(tǒng)，該系統(tǒng)以《北京市施工合同動態(tài)管理辦法(試行)》為依托，對施工許可范圍內(nèi)的工程建設項目，由市場主體及時申報合同備案、履約數(shù)據(jù)，系統(tǒng)對填報數(shù)據(jù)進行整理、統(tǒng)計、分析、匯總。通過合同管理信息系統(tǒng)，市場主體可以完成網(wǎng)上合同備案數(shù)據(jù)和企業(yè)合同履約數(shù)據(jù)申報；建設行政主管部門可以對項目合同履約節(jié)點自動進行管理，對存在合同風險隱患的項目進行合同履約風險預警提示。通過該系統(tǒng)，可以實現(xiàn)合同履約數(shù)據(jù)統(tǒng)計析，為監(jiān)管部門提供監(jiān)管依據(jù)，確定階段性監(jiān)管工作重點；可以為施工現(xiàn)場合同履約情況監(jiān)管實時提供合同備案相關(guān)數(shù)據(jù)；可以為合同當事人提供信息服務等。通過該系統(tǒng)，各級建設行政主管部門統(tǒng)一使用采集和管理、披露合同備案、履約等重要信息，實現(xiàn)資源共享，實現(xiàn)監(jiān)管手段的高效率、高質(zhì)量、規(guī)范化、科學化，達到了對合同履約進行全過程的跟蹤管理，極大地提高了合同監(jiān)管效能。
（四）改進監(jiān)管方式，構(gòu)建合同監(jiān)管聯(lián)動機制
加強建設合同監(jiān)管，要充分發(fā)揮各部門在合同監(jiān)管中的職責，形成監(jiān)管合力，綜合運用法律、行政、經(jīng)濟、信用、司法等手段，提高監(jiān)管水平。一是要建立建設行政主管部門內(nèi)部各部門的聯(lián)動機制，如交易中心、招標辦、房屋交易管理、建筑業(yè)管理、造價管理之間的聯(lián)動等，通過制度明確各部門在合同履約監(jiān)管工作中的職責，以及部門之間工作配合方式、協(xié)調(diào)和合作機制，確保形成監(jiān)管工作的合力；二是要建立建設行政主管部門與工商、金融、仲裁、司法、紀檢監(jiān)察機構(gòu)共同參與執(zhí)法的聯(lián)動機制，對相關(guān)主體在合同履約過程中發(fā)生違法違規(guī)、失信行為，在工商、金融體系中得到體現(xiàn)，對涉及政府投資項目的，要發(fā)揮紀檢監(jiān)察機構(gòu)和其上級主管部門的作用；對重大合同糾紛和爭議要推動相關(guān)當事人通過仲裁、司法途徑進行解決，并積極創(chuàng)造條件，加強與有關(guān)單位的配合。
北京市建設工程招標投標管理辦公室 初 勇
摘 要：隨著我國招投標制度的貫徹實施與執(zhí)行，各地不斷擴大招投標監(jiān)管的深度與廣度，從維護整個建筑市場秩序的高度出發(fā)，突破狹義上僅局限在招標投標活動本身的監(jiān)管，將監(jiān)管范圍廣義地延伸到中標后續(xù)合同執(zhí)行履約階段，合同履約管理將是招投標管理的延伸與深化。本文首先介紹了招投標與合同形成的關(guān)系，其次對我國當前合同管理中發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位存在的主要問題進行了分析；其次對當前加強建設工程合同管理的必要性和重要性進行了闡述，最后從監(jiān)管的角度提出加強合同管理的對策。
關(guān)鍵詞：建設工程；招投標；合同管理
一、招投標與合同形成的關(guān)系
《合同法》規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”。招標公告作為招標實施的第一個環(huán)節(jié)，標志著招投標活動的開始，同時招標公告作為要約邀請，即是合同形成的開始。《招標投標法》規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”綜合上述兩部法律條款可以看出，招標投標過程即是合同談判與合同訂立的過程，招投標合同的形成過程亦從招標公告發(fā)布開始，包括資格審查、投標、開標、評標直至確定中標人簽訂合同。建筑市場多年來的發(fā)展實踐表明，合同履約既是招標投標的目的又是對招標投標成果的鞏固與檢驗，兩者之間是一個有機的整體，一方面，通過招投標選擇資信良好、履約能力強的企業(yè)，簽訂價格合理、方案優(yōu)秀的合同；另一方面通過對合同履約過程中出現(xiàn)問題的分析研究，將意見反饋到招投標合同談判與訂立的過程中，以進一步完善招投標程序，建立健全招投標制度體系，促進高質(zhì)量合同的簽訂，為合同履約奠定堅實的基礎。
二、建設工程合同管理現(xiàn)狀及合同履約存在的主要問題
隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，建設工程合同管理制作為我國工程建設的一項基本制度，已經(jīng)走過了二十余載。1982年頒布實施的《經(jīng)濟合同法》中專門設立建設工程的勘察、設計、建筑條款。1999年實施的《合同法》在分則中專門設立了以建設合同為主要內(nèi)容的專業(yè)合同章節(jié)。目前，我國經(jīng)形成了以《合同法》為法律依據(jù)，以《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》、《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等部門規(guī)章為指導，以地方操作細則為補充的合同管理制度體系，包括了從合同談判、訂立、履行、變更、終止等各個環(huán)節(jié)，為指導合同簽訂和加強合同履約管理提供了堅強的政策制度保障。
但是，由于我國仍處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型期，市場主體法制意識、合同履約意識、風險防范意識依然淡薄，合同履約過程中出現(xiàn)的違約行為比較突出，大大地降低了合同的執(zhí)行力，破壞了建筑市場秩序。主要表現(xiàn)在發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位三方市場主體：
（一）發(fā)包人在合同簽訂與執(zhí)行過程中存在的主要問題
當前，我國建筑市場競爭日益激烈，建筑市場呈現(xiàn)出“僧多粥少”的買方趨勢，發(fā)包人利用其在建筑市場中的買方優(yōu)勢，在合同簽訂與執(zhí)行過程中，對承包人提出不合理的苛刻的要求。如有的發(fā)包人因中標人非其“意中人”，采取各種手段拖延甚至阻撓合同的簽訂；有的對工程缺乏科學合理的評價，忽視項目實施的客觀條件，對項目的建設工期、質(zhì)量標準提出不切實際的要求；有的強行將工程進行肢解發(fā)包，將本屬于總承包合同范圍中的專業(yè)工程另行發(fā)包給其他單位；有的要求承包人墊資承攬工程，而為躲避監(jiān)管部門的監(jiān)管，則與承包人簽訂所謂的“陰合同”，使建筑市場呈現(xiàn)出“陰陽合同”泛濫的現(xiàn)象，嚴重破壞了建設工程合同的嚴肅性；有的在合同簽訂前期，要求承包人低于市場價投標，增加承包人的建設成本；有的則在政府資金投資或者國有資金投資建設項目公飽私囊，向承包人索要和收受回扣等好處費，達到索賄受賄的目的；有的在合同執(zhí)行過程中不按照合同約定及時支付預付款、工程款、工程結(jié)算款，導致發(fā)包人資金周轉(zhuǎn)不暢，甚至出現(xiàn)負債經(jīng)營的狀況；有的則將工程風險全部轉(zhuǎn)嫁到承包人身上，對因發(fā)包人在招投標過程中出現(xiàn)的工程量清單漏項導致的工程量增加以及在合同執(zhí)行過程中實際發(fā)生的變更不予認可，甚至在市場人工費、材料價款出現(xiàn)大范圍上漲的時候卻完全由承包人承擔。
（二）承包人在合同簽訂與執(zhí)行過程中存在的主要問題
承包人作為建筑市場中的弱勢群體，為了在競爭激烈的建筑市場中占有一席之地，不惜鋌而走險，不規(guī)范甚至違法違規(guī)的行為時有發(fā)生。有的對超過自身資質(zhì)等級許可范圍的項目采取非法借用他人資質(zhì)參加投標；有的在投標階段無視建筑市場價格規(guī)律及自身綜合實力，以遠低于市場價的形式中標，為合同履約埋下了嚴重隱患；有的在以政府資金投資或者國有資金投資建設項目中與發(fā)包人達成私下承諾，以返還好處費作為中標的前提條件；有的無視合同約定，任意轉(zhuǎn)包、違法分包，甚至將工程肢解后以更低價格轉(zhuǎn)包給一些沒有資質(zhì)的小的施工隊伍，給工程的質(zhì)量安全埋下了嚴重隱患；有的在項目實施過程中管理人員不到位，項目經(jīng)理、項目總工程師等主要管理人員均與投標時不一致；有的在項目實施時偷工減料，違反工程建設強制性標準，導致工程質(zhì)量嚴重不達標準；有的在工程量申報、洽商時弄虛作假，盲目索要工程款；有的在工程結(jié)算時，不尊重客觀實際情況，采取高價索賠的方式索要結(jié)算價款，甚至因拒不交付工程拖延業(yè)主入住時間，引發(fā)群體性事件。
（三）監(jiān)理單位在合同執(zhí)行過程中存在的主要問題
監(jiān)理單位是受建設單位的委托，按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，以旁站、巡視和平行檢驗等形式對建設工程實行監(jiān)理。從多年來監(jiān)理制度的執(zhí)行情況來看，監(jiān)理單位在合同執(zhí)行過程的問題表現(xiàn)日益突出。有的超越資質(zhì)超范圍進行監(jiān)理，或者違規(guī)掛靠別的監(jiān)理單位開展監(jiān)理業(yè)務；有的監(jiān)理單位人員不到位，監(jiān)理工作形同虛設；有的監(jiān)理人員專業(yè)知識缺乏，無法滿足監(jiān)理工作實際需求；有的對監(jiān)理定位認識不準確，認為自己是受聘于建設單位，解決問題出發(fā)的角度完全站在建設單位的立場上，不能客觀公正的處理合同履行過程中的有關(guān)事宜；有的完全違背監(jiān)理人員的職業(yè)道德，利用簽字權(quán)、審核權(quán)對承包人“吃拿卡要”，索賄受賄。
三、加強合同履約監(jiān)管重要性與必要性分析
當前，對政府監(jiān)管部門是否應加強對中標后續(xù)合同履約的監(jiān)管，社會上尚存在不同的觀點。有人認為按照《合同法》的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。合同是甲乙雙方的主觀意見的統(tǒng)一，理應堅持意思自治、私法神圣的原則，行政監(jiān)管則會過多的干涉市場主體的意愿，一旦發(fā)生合同履約糾紛，甲乙雙方可以直接申請仲裁或者向人民法院提起訴訟，無需行政監(jiān)管。而筆者認為，政府加強對合同的監(jiān)管，不僅不違背《合同法》的規(guī)定，反而是符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，促進建筑市場健康發(fā)展的必然要求。
（一）加強合同監(jiān)管，是法律賦予行政監(jiān)管部門的職責
伴隨著改革開放的逐步深入，我國關(guān)于合同管理的法規(guī)制度體系不斷建立健全。198２年實施的《經(jīng)濟合同法》賦予了合同管理機關(guān)對無效合同的確認權(quán)以及合同糾紛的調(diào)解和仲裁權(quán)。1999年施行的《合同法》規(guī)定行政主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監(jiān)督處理�！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計價管理辦法》（建設部令 第107號）規(guī)定了建設行政主觀部門對工程價款結(jié)算產(chǎn)生的異議，具有行政調(diào)解的職責。從上述關(guān)于合同法規(guī)制度體系來看，加強合同的行政監(jiān)管，是法律賦予行政監(jiān)管部門的職責，是政府加強宏觀調(diào)控，促進社會主義市場經(jīng)濟體制不斷完善的重要手段。
（二）加強合同監(jiān)管，是維護建筑市場秩序的客觀要求
建設工程項目具有合同標的規(guī)模大、價款高、建設周期長、履行過程中不確定因素多、合同履約難度大等特點。同時，由于我國建筑市場競爭激烈，社會誠信體系不健全，市場主體發(fā)育不成熟，合同簽訂與執(zhí)行過程中違法違規(guī)行為屢見不鮮，如簽訂陰陽合同、轉(zhuǎn)包、違法分包、拖欠工程款等嚴重擾亂了建筑市場秩序，損害了國家利益與社會公共利益。加強合同監(jiān)管，將管理重心由招投標的事前監(jiān)管向合同履約的事中監(jiān)管過度，形成招投標監(jiān)管與合同監(jiān)管的閉合的監(jiān)管體系，通過行政監(jiān)管手段及時發(fā)現(xiàn)和制止合同簽訂與履約過程中的違法違規(guī)行為，化解合同履約糾紛，是建筑市場健康發(fā)展的客觀要求，是建設工程盡早發(fā)揮經(jīng)濟效益和社會效益的重要保證。
（三）加強合同履約監(jiān)管，是對司法解決合同糾紛的有益補充
建設工程合同糾紛屬于民事合同糾紛范圍，法院在審理的過程中堅持不告不理的原則，如果當事人不主動申請訴訟，則法院不主動受理。建設工程合同在履約過程中，由于施工單位因處于弱勢地位，為了維護與建設單位的良好關(guān)系，不愿將過程中產(chǎn)生的糾紛及時申請解決，而是將美好愿望完全寄托于項目的結(jié)算階段，導致在項目的結(jié)算階段糾紛積壓過多。在項目結(jié)算階段通過司法程序解決合同糾紛，一是由于建設項目結(jié)算階段隱蔽工程已完成，事實調(diào)查取證難；二是采取司法程序解決合同糾紛，耗時長，費用高，有的施工單位幾年打一場合同官司，最終因無力承擔高額費用而放棄。三是對涉及公共利益的建設項目，在結(jié)算階段采取法律程序解決合同糾紛，因解決時間長，往往直接影響到第三方的利益。如住宅小區(qū)項目往往因建設單位與施工單位采取法律訴訟解決糾紛耗時長，導致購房者不能及時入住而引發(fā)群體性事件。因此，僅僅由司法機關(guān)來保障建設工程合同的合法性還遠不能滿足實際需求，必須通過行政監(jiān)管手段，及時主動監(jiān)督檢查合同雙方，規(guī)范合同當事人的合同行為，化解合同糾紛，將問題在萌芽之中和過程當中加以解決，防止項目竣工結(jié)算時產(chǎn)生大量的糾紛。
四、加強建設工程合同管理的思考
加強建設工程合同的管理，對促進建筑市場健康發(fā)展，完善社會主義市場經(jīng)濟體制，維護市場主體合法權(quán)益，保護國家利益和社會公共利益具有舉足輕重的作用筆者通過。筆者通過多年來工作實踐與探索，認為在加強合同管理中要注重以下幾點：
（一）轉(zhuǎn)變觀念，明確合同監(jiān)管的職能定位
隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步完善，作為建設行政監(jiān)管部門，要認清建筑市場發(fā)展的新形勢和新要求，從維護整個建筑市場秩序的角度出發(fā)，切實履行合同監(jiān)管職責。一是要統(tǒng)一思想認識，充分提高加強合同監(jiān)管重要性與必要性的認識，摒棄招投標工作以合同備案為結(jié)束標志，合同履約管理與訂立無關(guān)的傳統(tǒng)思想，逐步改變以往重事前審批輕過程監(jiān)管的觀念，將監(jiān)管重點轉(zhuǎn)移到工程實施過程當中，即合同的履行過程中來。二是要明確職能定位，從法規(guī)宣傳、政策制定落實、糾紛協(xié)調(diào)解決、監(jiān)督檢查等方面履行好監(jiān)管職責，既不能干涉市場主體合同訂立與履行的自主性，減少不必要的行政干預，又要從監(jiān)管的角度維護好各方的合法權(quán)益，防止各種違法違規(guī)行為的發(fā)生。三是要健全合同管理機構(gòu)，從本地區(qū)實際出發(fā)，成立專門的合同管理機構(gòu)，從機構(gòu)、人員、經(jīng)費上對合同監(jiān)管提供有力保障。
（二）完善合同監(jiān)管制度體系，為合同履約監(jiān)管提供制度保障
目前，各地在合同監(jiān)管的過程中，由于合同監(jiān)管制度體系不完善，在監(jiān)管的過程中，仍然處于被動狀態(tài)，合同糾紛發(fā)生后或是違法違規(guī)行為既成事實后方才進行處理，即事后采取一些行政調(diào)解、行政處罰等一些措施，無法體現(xiàn)管理的前瞻性。為此，各地要以法規(guī)制度為依據(jù)，結(jié)合實際情況，制定切實可行的合同管理制度和操作細則，增強制度適用性和可操作性，為合同履約監(jiān)管提供制度保障。北京市于2008年頒布實施了《北京市施工合同動態(tài)管理辦法(試行)》（京建市〔2008〕720號），《辦法》以完善合同為中心，旨在強化合同履約行為的全過程管理，構(gòu)建以“企業(yè)內(nèi)部管理為主、政府外部監(jiān)督相配合，行業(yè)協(xié)會積極引導”的合同管理體系，建立以“事前防范、事中控制為主、事后補救為輔”的合同管理制度�！掇k法》規(guī)定建設行政主管部門對發(fā)包人和承包人在施工合同訂立、備案、履行過程中的不規(guī)范行為進行量化記分、積分，根據(jù)積分情況對發(fā)包人、承包人采取約談、列為重點監(jiān)督檢查對象、列為“重點監(jiān)管企業(yè)名單”、提高房地產(chǎn)開發(fā)項目中工程款支付保證擔保金額或承包履約保證擔保金額占合同價款的比例、在有形建筑市場內(nèi)公布其不規(guī)范行為信息等不同程度的處理方式。從該辦法的實施情況看，得到了各方主體的認可與執(zhí)行，取得了很好的監(jiān)管效果和社會效果。
（三）充分發(fā)揮信息化手段，提高合同監(jiān)管效能
抓好合同管理的信息化工作，是當前深入提高合同監(jiān)管效能的重要手段和突破口。建設工程項目合同數(shù)據(jù)具有種類繁多且時時變化的特點，只有及時掌握合同的動態(tài)信息方能及時發(fā)現(xiàn)存在風險隱患的項目，對風險隱患進行分析，以便采取措施將問題解決在萌芽狀態(tài)之中。為此北京市不斷加強建設工程項目合同數(shù)據(jù)庫的建設，研究開發(fā)了施工合同管理信息系統(tǒng)，該系統(tǒng)以《北京市施工合同動態(tài)管理辦法(試行)》為依托，對施工許可范圍內(nèi)的工程建設項目，由市場主體及時申報合同備案、履約數(shù)據(jù)，系統(tǒng)對填報數(shù)據(jù)進行整理、統(tǒng)計、分析、匯總。通過合同管理信息系統(tǒng)，市場主體可以完成網(wǎng)上合同備案數(shù)據(jù)和企業(yè)合同履約數(shù)據(jù)申報；建設行政主管部門可以對項目合同履約節(jié)點自動進行管理，對存在合同風險隱患的項目進行合同履約風險預警提示。通過該系統(tǒng)，可以實現(xiàn)合同履約數(shù)據(jù)統(tǒng)計析，為監(jiān)管部門提供監(jiān)管依據(jù)，確定階段性監(jiān)管工作重點；可以為施工現(xiàn)場合同履約情況監(jiān)管實時提供合同備案相關(guān)數(shù)據(jù)；可以為合同當事人提供信息服務等。通過該系統(tǒng)，各級建設行政主管部門統(tǒng)一使用采集和管理、披露合同備案、履約等重要信息，實現(xiàn)資源共享，實現(xiàn)監(jiān)管手段的高效率、高質(zhì)量、規(guī)范化、科學化，達到了對合同履約進行全過程的跟蹤管理，極大地提高了合同監(jiān)管效能。
（四）改進監(jiān)管方式，構(gòu)建合同監(jiān)管聯(lián)動機制
加強建設合同監(jiān)管，要充分發(fā)揮各部門在合同監(jiān)管中的職責，形成監(jiān)管合力，綜合運用法律、行政、經(jīng)濟、信用、司法等手段，提高監(jiān)管水平。一是要建立建設行政主管部門內(nèi)部各部門的聯(lián)動機制，如交易中心、招標辦、房屋交易管理、建筑業(yè)管理、造價管理之間的聯(lián)動等，通過制度明確各部門在合同履約監(jiān)管工作中的職責，以及部門之間工作配合方式、協(xié)調(diào)和合作機制，確保形成監(jiān)管工作的合力；二是要建立建設行政主管部門與工商、金融、仲裁、司法、紀檢監(jiān)察機構(gòu)共同參與執(zhí)法的聯(lián)動機制，對相關(guān)主體在合同履約過程中發(fā)生違法違規(guī)、失信行為，在工商、金融體系中得到體現(xiàn)，對涉及政府投資項目的，要發(fā)揮紀檢監(jiān)察機構(gòu)和其上級主管部門的作用；對重大合同糾紛和爭議要推動相關(guān)當事人通過仲裁、司法途徑進行解決，并積極創(chuàng)造條件，加強與有關(guān)單位的配合。
