隨著建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)越來越激烈，越來越多的實(shí)力較強(qiáng)的建筑企業(yè)轉(zhuǎn)型介入BT項(xiàng)目。BT項(xiàng)目之所以有其生命力，本質(zhì)上是因?yàn)橛姓庞米鲋�，所以從某種意義上講，政府信用本身帶來的保障力度原本勝過其他任何擔(dān)保方式，甚至有人據(jù)此認(rèn)為BT項(xiàng)目有沒有擔(dān)保無所謂。
但實(shí)踐中不乏有政府對(duì)自身信用過度透支的事例，有些政府因片面追求本屆政績(jī)，盲目上馬基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，這種情況下，即使當(dāng)?shù)厝舜笸鈱⒒刭徔钪Ц读腥胝?cái)政預(yù)算，但一旦出現(xiàn)財(cái)政赤字，勢(shì)必會(huì)嚴(yán)重影響投資人回購計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)。隨著各地基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不斷增加，而政府財(cái)力有限，為了降低BT項(xiàng)目的投資風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)應(yīng)該積極地向政府爭(zhēng)取回購擔(dān)保，如設(shè)置第三方獨(dú)立擔(dān)保(通常為當(dāng)?shù)氐某峭豆�，也可以是�?shí)力較強(qiáng)的擔(dān)保公司、上市公司等第三方)、履約保函、土地使用權(quán)抵押等。
實(shí)踐中，不少政府為了消除投資人對(duì)政府回購的顧慮，也向投資人提供了不同名義的回購擔(dān)保。然而，根據(jù)可靠的數(shù)據(jù)來源，目前有效的回購擔(dān)保在全部BT項(xiàng)目中僅占10%，也就是說大量的BT項(xiàng)目盡管有名義上的擔(dān)保，但實(shí)際上是不合法的，對(duì)投資人并沒有實(shí)際保障意義。本文結(jié)合常見的幾種風(fēng)險(xiǎn)較大的回購擔(dān)保形式進(jìn)行分析，以便投資人能更好地識(shí)別和控制回購擔(dān)保方式不當(dāng)帶來的投資風(fēng)險(xiǎn)。
一、土地使用權(quán)擔(dān)保
BT合同中通常會(huì)約定，一旦政府不能按約定回購，將以某地塊的土地使用權(quán)折抵回購款。根據(jù)該約定，要實(shí)現(xiàn)以物(即土地使用權(quán))抵債，只有兩種途徑：一是將該地塊的土地使用權(quán)協(xié)議作價(jià)；二是在招拍掛制度下，投資人能成功競(jìng)拍該地塊。如果該地塊是科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育等非經(jīng)營性用地，土地使用權(quán)的協(xié)議作價(jià)是可行的。但若是商業(yè)、旅游、娛樂、金融、服務(wù)業(yè)、商品房等六大類經(jīng)營性用地的話，則不得協(xié)議作價(jià)，只能經(jīng)過招拍掛程序，一旦通過招拍掛，投資人能否成功競(jìng)拍則是未知數(shù)，而若是土地使用權(quán)旁落他人的話，則該擔(dān)保條款也將無法履行。
二、土地使用權(quán)出讓金擔(dān)保
有的BT合同中會(huì)約定，一旦政府不能按約定回購，將以某地塊的土地使用權(quán)出讓金作為回購擔(dān)保。根據(jù)國務(wù)院和財(cái)政部的有關(guān)規(guī)定，土地出讓金應(yīng)全部上繳財(cái)政，由財(cái)政列入預(yù)算，�？顚Ｓ茫瑢ｍ�(xiàng)用于城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和土地開發(fā)；財(cái)政部門是土地出讓金收入的主管機(jī)關(guān)，土地行政管理部門是土地出讓金的代征機(jī)關(guān)，其他部門和單位一律不得代為征收；而對(duì)于土地使用權(quán)出讓金的支出，一方面受制于當(dāng)?shù)卣?cái)政預(yù)算，另一方面還要遵循嚴(yán)格的列支審批程序。所以，BT合同中直接約定將某地塊的土地使用權(quán)出讓金作為回購擔(dān)保的，一則有效力風(fēng)險(xiǎn)，二則也缺乏可操作性。
三、土地開發(fā)權(quán)擔(dān)保
這種方式通常指政府以BT模式委托有資質(zhì)的土地開發(fā)企業(yè)(通常是投資人控制的房產(chǎn)企業(yè)或投資人與當(dāng)?shù)爻峭豆竞腺Y設(shè)立的房產(chǎn)企業(yè))完成土地出讓前的前期土地整理投資開發(fā)工作，政府保證投資人將來競(jìng)得該地塊并完成后續(xù)的項(xiàng)目投資開發(fā)。顯然，要取得土地的開發(fā)權(quán)，前提是投資人要取得該地塊的土地使用權(quán)或能取得相關(guān)土地使用權(quán)人的授權(quán)。如前所述，若是經(jīng)營性用地，則土地招拍掛的結(jié)果并不由投資人所控制，如土地使用權(quán)最終旁落他人，則開發(fā)權(quán)的實(shí)現(xiàn)勢(shì)必要取得真正權(quán)利人的同意。因此，無論通過何種方式，取得最終開發(fā)權(quán)的操作風(fēng)險(xiǎn)和難度都會(huì)很大。
四、稅收優(yōu)惠
實(shí)踐中，有不少建筑企業(yè)在以BT模式投資承接當(dāng)?shù)卣こ痰耐瑫r(shí)，還看好當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展，計(jì)劃在當(dāng)?shù)赝顿Y開發(fā)其他項(xiàng)目包括房地產(chǎn)項(xiàng)目。于是，政府與建筑企業(yè)便商定BT項(xiàng)目的回購款與建筑企業(yè)投資開發(fā)其他項(xiàng)目產(chǎn)生的稅費(fèi)相沖抵，多退少補(bǔ)。應(yīng)該說，這種方式本質(zhì)上并非法律意義上的擔(dān)保，而是雙方對(duì)政府回購款的支付方式做了特別約定。這種方式的操作風(fēng)險(xiǎn)在于，項(xiàng)目投資開發(fā)產(chǎn)生的稅費(fèi)涉及的征收主體眾多，因此簽約時(shí)務(wù)必要確保簽約主體已得到有權(quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)，以免影響協(xié)議效力，并最終影響B(tài)T項(xiàng)目回購款的及時(shí)收回。（文/上海市協(xié)力律師事務(wù)所高級(jí)合伙人 周蘭萍）
但實(shí)踐中不乏有政府對(duì)自身信用過度透支的事例，有些政府因片面追求本屆政績(jī)，盲目上馬基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，這種情況下，即使當(dāng)?shù)厝舜笸鈱⒒刭徔钪Ц读腥胝?cái)政預(yù)算，但一旦出現(xiàn)財(cái)政赤字，勢(shì)必會(huì)嚴(yán)重影響投資人回購計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)。隨著各地基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不斷增加，而政府財(cái)力有限，為了降低BT項(xiàng)目的投資風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)應(yīng)該積極地向政府爭(zhēng)取回購擔(dān)保，如設(shè)置第三方獨(dú)立擔(dān)保(通常為當(dāng)?shù)氐某峭豆�，也可以是�?shí)力較強(qiáng)的擔(dān)保公司、上市公司等第三方)、履約保函、土地使用權(quán)抵押等。
實(shí)踐中，不少政府為了消除投資人對(duì)政府回購的顧慮，也向投資人提供了不同名義的回購擔(dān)保。然而，根據(jù)可靠的數(shù)據(jù)來源，目前有效的回購擔(dān)保在全部BT項(xiàng)目中僅占10%，也就是說大量的BT項(xiàng)目盡管有名義上的擔(dān)保，但實(shí)際上是不合法的，對(duì)投資人并沒有實(shí)際保障意義。本文結(jié)合常見的幾種風(fēng)險(xiǎn)較大的回購擔(dān)保形式進(jìn)行分析，以便投資人能更好地識(shí)別和控制回購擔(dān)保方式不當(dāng)帶來的投資風(fēng)險(xiǎn)。
一、土地使用權(quán)擔(dān)保
BT合同中通常會(huì)約定，一旦政府不能按約定回購，將以某地塊的土地使用權(quán)折抵回購款。根據(jù)該約定，要實(shí)現(xiàn)以物(即土地使用權(quán))抵債，只有兩種途徑：一是將該地塊的土地使用權(quán)協(xié)議作價(jià)；二是在招拍掛制度下，投資人能成功競(jìng)拍該地塊。如果該地塊是科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育等非經(jīng)營性用地，土地使用權(quán)的協(xié)議作價(jià)是可行的。但若是商業(yè)、旅游、娛樂、金融、服務(wù)業(yè)、商品房等六大類經(jīng)營性用地的話，則不得協(xié)議作價(jià)，只能經(jīng)過招拍掛程序，一旦通過招拍掛，投資人能否成功競(jìng)拍則是未知數(shù)，而若是土地使用權(quán)旁落他人的話，則該擔(dān)保條款也將無法履行。
二、土地使用權(quán)出讓金擔(dān)保
有的BT合同中會(huì)約定，一旦政府不能按約定回購，將以某地塊的土地使用權(quán)出讓金作為回購擔(dān)保。根據(jù)國務(wù)院和財(cái)政部的有關(guān)規(guī)定，土地出讓金應(yīng)全部上繳財(cái)政，由財(cái)政列入預(yù)算，�？顚Ｓ茫瑢ｍ�(xiàng)用于城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和土地開發(fā)；財(cái)政部門是土地出讓金收入的主管機(jī)關(guān)，土地行政管理部門是土地出讓金的代征機(jī)關(guān)，其他部門和單位一律不得代為征收；而對(duì)于土地使用權(quán)出讓金的支出，一方面受制于當(dāng)?shù)卣?cái)政預(yù)算，另一方面還要遵循嚴(yán)格的列支審批程序。所以，BT合同中直接約定將某地塊的土地使用權(quán)出讓金作為回購擔(dān)保的，一則有效力風(fēng)險(xiǎn)，二則也缺乏可操作性。
三、土地開發(fā)權(quán)擔(dān)保
這種方式通常指政府以BT模式委托有資質(zhì)的土地開發(fā)企業(yè)(通常是投資人控制的房產(chǎn)企業(yè)或投資人與當(dāng)?shù)爻峭豆竞腺Y設(shè)立的房產(chǎn)企業(yè))完成土地出讓前的前期土地整理投資開發(fā)工作，政府保證投資人將來競(jìng)得該地塊并完成后續(xù)的項(xiàng)目投資開發(fā)。顯然，要取得土地的開發(fā)權(quán)，前提是投資人要取得該地塊的土地使用權(quán)或能取得相關(guān)土地使用權(quán)人的授權(quán)。如前所述，若是經(jīng)營性用地，則土地招拍掛的結(jié)果并不由投資人所控制，如土地使用權(quán)最終旁落他人，則開發(fā)權(quán)的實(shí)現(xiàn)勢(shì)必要取得真正權(quán)利人的同意。因此，無論通過何種方式，取得最終開發(fā)權(quán)的操作風(fēng)險(xiǎn)和難度都會(huì)很大。
四、稅收優(yōu)惠
實(shí)踐中，有不少建筑企業(yè)在以BT模式投資承接當(dāng)?shù)卣こ痰耐瑫r(shí)，還看好當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展，計(jì)劃在當(dāng)?shù)赝顿Y開發(fā)其他項(xiàng)目包括房地產(chǎn)項(xiàng)目。于是，政府與建筑企業(yè)便商定BT項(xiàng)目的回購款與建筑企業(yè)投資開發(fā)其他項(xiàng)目產(chǎn)生的稅費(fèi)相沖抵，多退少補(bǔ)。應(yīng)該說，這種方式本質(zhì)上并非法律意義上的擔(dān)保，而是雙方對(duì)政府回購款的支付方式做了特別約定。這種方式的操作風(fēng)險(xiǎn)在于，項(xiàng)目投資開發(fā)產(chǎn)生的稅費(fèi)涉及的征收主體眾多，因此簽約時(shí)務(wù)必要確保簽約主體已得到有權(quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)，以免影響協(xié)議效力，并最終影響B(tài)T項(xiàng)目回購款的及時(shí)收回。（文/上海市協(xié)力律師事務(wù)所高級(jí)合伙人 周蘭萍）
