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    把握好合同管理中的索賠

    河南省第一建筑工程集團(tuán)有限責(zé)任公司  黃建新

    摘  要：在工程建設(shè)項(xiàng)目管理中，索賠出現(xiàn)于工程實(shí)施的各個(gè)階段，尤其是施工階段的索賠經(jīng)常發(fā)生，它是維護(hù)承包人合法利益的權(quán)利。本文圍繞工程管理中的施工階段作為工程項(xiàng)目管理者，結(jié)合本人從事合同管理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從索賠的發(fā)生、索賠的依據(jù)、索賠程序入手，探討承包人在工程管理中如何把握好索賠機(jī)會(huì)，使索賠成功，以此帶動(dòng)施工企業(yè)工程項(xiàng)目管理整體水平的提高，尤其是合同管理水平的提高。

    關(guān)鍵詞：索賠；合同管理

    索賠是指在合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失時(shí)，向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償要求的行為。作為一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，索賠是發(fā)包人與承包人之間正常的、大量發(fā)生并且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為。

    索賠最先在國(guó)外已經(jīng)運(yùn)行了很多年，并已經(jīng)形成國(guó)際慣例，施工索賠無(wú)論在數(shù)量或金額上，每年都在呈增長(zhǎng)趨勢(shì)。在美國(guó)平均每項(xiàng)工程索賠約20次，索賠金額約占總合同額的6%左右，索賠成功率占93%。在九十年代，參加我國(guó)二灘水電站中方的一位資深專(zhuān)家這樣評(píng)述，他講：開(kāi)工半年后，外國(guó)承包人對(duì)中方發(fā)出的索賠意向書(shū)，像雪片一樣，他們這樣做的同時(shí)，也促使中方的項(xiàng)目管理者對(duì)合同的管理水平得到了提高。

    目前，索賠在我國(guó)受到越來(lái)越多的工程項(xiàng)目管理者的關(guān)注，因?yàn)�，在工程建設(shè)的各個(gè)階段，都有可能發(fā)生索賠，承包人可以向發(fā)包人提出索賠；發(fā)包人也可以向承包人提出索賠，尤其當(dāng)今國(guó)內(nèi)外許多工程盛行采取最低報(bào)價(jià)中標(biāo)的激烈競(jìng)爭(zhēng)條件下,施工索賠更顯得尤為重要，承包人可以通過(guò)索賠,以減少自己風(fēng)險(xiǎn)和受到的損失。

    下面主要論述在施工階段作為承包人要想索賠成功，除了要遵循客觀性、合理性、合法性，及事先約定好的索賠程序，另外，還要求承包人具有一定的工程施工合同管理水平,同時(shí)，也促使承包人在今后的合同管理中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，使合同管理更加科學(xué)、規(guī)范。

    一、施工階段依據(jù)合同進(jìn)行索賠理由和證據(jù)收集

    任何索賠事件的確立，其前提條件是必須有正當(dāng)?shù)乃髻r理由，對(duì)索賠理由的說(shuō)明必須具有證據(jù)，因?yàn)樗髻r的進(jìn)行主要是靠證據(jù)說(shuō)話(huà)。沒(méi)有證據(jù)或證據(jù)不足，即使是發(fā)生了索賠，索賠也是難以成功的。索賠證據(jù)應(yīng)具有真實(shí)性、全面性、關(guān)聯(lián)性、及時(shí)性，索賠一旦發(fā)生必須得到監(jiān)理和發(fā)包人的簽認(rèn)，一般有現(xiàn)場(chǎng)簽證單和工程變更單等文件，且格式必須是經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。索賠證據(jù)應(yīng)從以下幾個(gè)方面查找：

    1.招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)、工程合同、發(fā)包人批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)和施工方案、施工圖紙、技術(shù)規(guī)范等；

    2.工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底紀(jì)錄、設(shè)計(jì)修改通知單、變更圖紙等；

    3.工程各項(xiàng)往來(lái)文件包括監(jiān)理和發(fā)包人的信件、指令、通知、答復(fù)等；

    4.包人和監(jiān)理召開(kāi)的各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要；

    5.施工日志、備忘錄；

    6.工程施工照片、圖片和影像資料；

    7.工程現(xiàn)場(chǎng)天氣的溫度、風(fēng)力、雨雪等氣象紀(jì)錄；

    8.工程材料采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、使用等方面的發(fā)票和憑據(jù)；

    9.國(guó)家、省、市有關(guān)政府行為而影響工程造價(jià)、工期的文件和規(guī)定。

    以上這些資料，作為合同管理者首先應(yīng)該完整、真實(shí)。所有索賠機(jī)會(huì)是從以上資料中去尋找和發(fā)現(xiàn)，資料是否完整可以反映出項(xiàng)目管理班子的管理水平高低，所有項(xiàng)目管理者，其實(shí)也就是合同管理參與者。通過(guò)完善項(xiàng)目管理制度，緊緊圍繞簽訂的工程施工合同，知道怎樣收集完整的索賠理由和證據(jù)，去尋找機(jī)會(huì)、不遺漏任何機(jī)會(huì)，做到敢于索賠、善于索賠。

    二、承包人索賠應(yīng)遵循客觀性、合理性、合法性原則

    要使索賠成立就應(yīng)同時(shí)具備以下條件：

    與合同相對(duì)照，事件已造成了承包人施工成本的額外支出，或直接工期損失；造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；承包人按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報(bào)告。

    處理索賠時(shí)還要遵循客觀性、合理性、合法性三項(xiàng)原則。客觀性指發(fā)生的索賠事件是真實(shí)存在的，而且有導(dǎo)致?lián)p失的證據(jù)；合理性是指索賠事實(shí)在合同條款、法規(guī)或慣例上是合理的。合法性是指索賠事實(shí)符合法律規(guī)定，導(dǎo)致的損失有因果關(guān)系。

    例如某施工單位（乙方）并與建設(shè)單位（甲方）簽訂了某工程施工合同，該工程項(xiàng)目為固定價(jià)格施工合同。合同工期為8個(gè)月。甲方在乙方進(jìn)入 施工現(xiàn)場(chǎng)后，因資金緊缺，口頭要求乙方暫停施工一個(gè)月。乙方亦口頭答應(yīng)。工程按合同規(guī)定期限驗(yàn)收時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問(wèn)題，要求返工。兩個(gè)月后，返工完畢。結(jié)算時(shí)甲方認(rèn)為乙方遲延交付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認(rèn)為臨時(shí)停工是甲方要求的。乙方為搶工期，加快施工進(jìn)度才出現(xiàn)了質(zhì)量問(wèn)題，因此遲延交付的責(zé)任不在乙方。甲方則認(rèn)為臨時(shí)停工和不順延工期是當(dāng)時(shí)乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。

    分析本案例，首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式，合同變更亦應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式。若在應(yīng)急情況下，可采取口頭形式，但必須事后予以書(shū)面確認(rèn)。否則，在合同雙方對(duì)合同變更內(nèi)容有爭(zhēng)議時(shí)，只能以書(shū)面協(xié)議的內(nèi)容為準(zhǔn)。本案例中甲方要求臨時(shí)停工，乙方亦答應(yīng)，是甲、乙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書(shū)面的形式確認(rèn)，所以該合同變更形式不妥，在竣工結(jié)算時(shí)雙方發(fā)生了爭(zhēng)議，對(duì)此只能以原合同規(guī)定為準(zhǔn)。施工期間，甲方未能及時(shí)支付工程款，應(yīng)對(duì)停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙方停工一個(gè)月的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，工期順延一個(gè)月。工程因質(zhì)量問(wèn)題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當(dāng)支付逾期交工一個(gè)月的違約金，因質(zhì)量問(wèn)題引起的返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

   
三、作為合同管理者要善于尋找索賠機(jī)會(huì)

    結(jié)合國(guó)內(nèi)目前工程建設(shè)情況，及本人的工作實(shí)踐，經(jīng)常會(huì)發(fā)生以下情況，作為承包人首先應(yīng)考慮是否可以進(jìn)行費(fèi)用索賠和工期索賠。

    工程師指令錯(cuò)誤給承包人造成的損失。如現(xiàn)場(chǎng)施工中，由于發(fā)包人和監(jiān)理工程師錯(cuò)誤的指令，引起施工臨時(shí)中斷和施工工效的降低，導(dǎo)致承包人的人工、材料、機(jī)具設(shè)備費(fèi)用和管理費(fèi)用的增加。

    發(fā)包人的工作缺陷引起的索賠。包括不能提供施工場(chǎng)地、水、電源道路未能接通或供水、供電不能滿(mǎn)足施工需要，障礙物未能清除，影響進(jìn)場(chǎng)施工；發(fā)包人在開(kāi)工前未按約定辦理施工所需各種證件、批件和臨時(shí)用地、占道的申報(bào)批準(zhǔn)手續(xù)，而影響承包人的正常開(kāi)工時(shí)間。

    工期延誤的七種情況，包括：（1）發(fā)包人未能按約定提供圖紙及開(kāi)工條件；（2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款、致使施工不能正常進(jìn)行；（3）工程師未能按約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4）設(shè)計(jì)變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過(guò)8小時(shí)；（6）不可抗力；（7）工程師同意順延的其他情況。

    合同價(jià)款調(diào)整。以下三種情況（1）法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款。承包人經(jīng)常會(huì)遇到合同簽訂后，出現(xiàn)主材大幅漲價(jià),若施工合同中規(guī)定主材價(jià)差實(shí)行動(dòng)態(tài)調(diào)整，并約定有調(diào)值公式，則應(yīng)按照調(diào)值公式計(jì)算主材因價(jià)格變化引起的索賠。（2）工程造價(jià)管理部門(mén)公布的價(jià)格調(diào)整；（3）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成的停工累計(jì)超過(guò)8小時(shí)。

    凡發(fā)包方負(fù)責(zé)供應(yīng)的材料、設(shè)備、成品或半成品未能保證施工需要或因交驗(yàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)缺陷需要修、配、代、換而造成施工單位停工，由此可能發(fā)生的人工、設(shè)備停滯費(fèi)用及其管理費(fèi)用和工期延誤。因發(fā)包人提供的地質(zhì)及地下埋設(shè)物與實(shí)際情況不符。

    在實(shí)際施工中，承包人如果發(fā)現(xiàn)地質(zhì)條件變化較大并為此作出處理或采取措施，應(yīng)作為索賠依據(jù)。如土方開(kāi)挖中，發(fā)現(xiàn)地下構(gòu)筑物，如光（電）纜、管道、古墓、文物以及地下水位的變化等，而發(fā)包人又未說(shuō)明，這樣施工時(shí)需要采取措施，發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物文物和地下障礙時(shí)，承包人需要按照文物管理部門(mén)要求采取保護(hù)措施和處置方案。

    設(shè)計(jì)變更引起的工程量增減這些情況可能是新增施工項(xiàng)目工程，也可能是在原有部位上發(fā)生工量的增減。在施工過(guò)程中，工程師經(jīng)常會(huì)指令增加新的工作，改換建材料，造成暫停施工或加速施工等等。這些變更指令必然引起新的施工費(fèi)用和延長(zhǎng)工期。

    不可抗力事件引起的索賠。因自然災(zāi)害原因主要包括×級(jí)以上的地震；×級(jí)以上持續(xù)×天的大風(fēng)；×ｍｍ以上持續(xù)×天的大雨；×年以上未發(fā)生過(guò)，持續(xù)×天的高溫天氣；×年以上未發(fā)生過(guò)，持續(xù)×天的嚴(yán)寒天氣，不可抗力事件中還有非發(fā)包人和承包人責(zé)任造成的其他原因，主要包括：戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂、瘟疫。比如2003年在我國(guó)發(fā)生的非典引起的停工。

    發(fā)包人指定的專(zhuān)業(yè)分包項(xiàng)目的承包人，在施工中影響總承包人。

    因發(fā)包人違約。實(shí)際施工中，最常見(jiàn)的就是發(fā)包人未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)付款。拖欠工程款而影響承包人的工程進(jìn)度，甚至造成承包方的停、窩工損失，如果雙方未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行時(shí)，承包人可停止施工，發(fā)包人補(bǔ)償承包人由此引起的損失。

    發(fā)包人批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)或施工方案與實(shí)際不符。施工組織設(shè)計(jì)或施工方案經(jīng)建設(shè)單位或監(jiān)理單位簽字認(rèn)可后，承包人應(yīng)對(duì)涉及工程結(jié)算或索賠的施工做法與實(shí)際施工做法進(jìn)行對(duì)比。例如:發(fā)包人要求使用超出原計(jì)劃的大型機(jī)械；基礎(chǔ)開(kāi)挖土方時(shí)，要求改變?cè)�有施工方案；土方是否外運(yùn)；運(yùn)距多少；是否回運(yùn)土或購(gòu)買(mǎi)土方；基坑如何支護(hù)；是否需要降水；是否全封閉施工等等，這些因發(fā)包人的改變與原施工方案不一致，將會(huì)加大承包人成本。

    四、索賠程序要遵循合同約定

    面對(duì)已經(jīng)抓住的索賠機(jī)會(huì)，如何按照約定的索賠程序處理索賠，也顯得非常重要。包括發(fā)生索賠事件后，什么時(shí)間內(nèi)向工程師發(fā)出索賠意向通知；工程師在收到遞交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后什么時(shí)間內(nèi)未予答復(fù)或未要求對(duì)方作進(jìn)一步要求,視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí),如何階段性向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了后什么時(shí)間內(nèi),向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。還有，如何寫(xiě)好索賠意向通知；如何編制索賠報(bào)告，這些對(duì)最終索賠成功，起著非常關(guān)鍵的作用。

    承包人的索賠程序通常可分為以下幾個(gè)步驟

    1.索賠意向通知

    承包人認(rèn)為有索賠機(jī)會(huì)時(shí)，必須給發(fā)包人指明索賠要求是按合同的哪一條款提出的。在索賠事件發(fā)生后，承包人應(yīng)抓住索賠機(jī)會(huì)，迅速作出反應(yīng)。承包人應(yīng)在索賠事件發(fā)生后應(yīng)按照合同約定期限內(nèi)內(nèi)向工程師遞交索賠意向通知，聲明將對(duì)此事件提出索賠。該意向通知是承包人就具體的索賠事件向工程師和發(fā)包人表示的索賠愿望和要求。如果超過(guò)這個(gè)期限，工程師和發(fā)包人有權(quán)拒絕承包人的索賠要求。

    2.索賠報(bào)告遞交

    索賠意向通知提交后，按照合同約定期限內(nèi)，承包人應(yīng)遞送正式的索賠報(bào)告。索賠報(bào)告的內(nèi)容應(yīng)包括：事件發(fā)生的原因，對(duì)其權(quán)益影響的證據(jù)資料，索賠的依據(jù)，此項(xiàng)索賠要求補(bǔ)償?shù)目铐?xiàng)和工期拖延天數(shù)的詳細(xì)計(jì)算等有關(guān)材料。如果索賠事件的影響持續(xù)存在，在合同約定期限內(nèi)還不能算出索賠額和工期拖延天數(shù)時(shí)，承包人應(yīng)按工程師合理要求的時(shí)間間隔(一般為28天)，定期陸續(xù)報(bào)出每一個(gè)時(shí)間段內(nèi)的索賠證據(jù)資料和索賠要求。在該項(xiàng)索賠事件的影響結(jié)束后，按照合同約定期限內(nèi)，報(bào)出最終詳細(xì)報(bào)告，提出索賠論證資料和累計(jì)索賠額。如果承包人未能按照合同約定的時(shí)間期限內(nèi)提出索賠意向和索賠報(bào)告，則他就失去了該項(xiàng)事件請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)乃髻r權(quán)力。

    3.等待工程師審核索賠報(bào)告

    工程師收到承包人遞交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，一般應(yīng)在合同約定期限內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。如果在合同約定期限內(nèi)既未予答復(fù)，也未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求的話(huà)，則視為承包人提出的該項(xiàng)索賠要求已經(jīng)認(rèn)可。

    總之，承包人作為工程項(xiàng)目管理者，也是工程施工合同的履約者和管理者，怎樣抓住索賠機(jī)會(huì)，不讓索賠機(jī)會(huì)丟失，我認(rèn)為最好是能在企業(yè)內(nèi)部編制一套確實(shí)可行的《索賠機(jī)會(huì)應(yīng)用手冊(cè)》，讓每一個(gè)項(xiàng)目管理參與者心中有數(shù)，這樣，在項(xiàng)目管理中就會(huì)避免很多因?yàn)樽约簝?nèi)部的原因，而丟失到手的索賠機(jī)會(huì)，讓發(fā)包人感到承包人是一支懂管理、會(huì)管理的隊(duì)伍，通過(guò)索賠，也能促使發(fā)包人的工程管理水平提高，使承發(fā)包雙方都能?chē)?yán)格履行合同，使所有參與工程項(xiàng)目管理者的綜合水平得到提高，最終使我國(guó)的工程建設(shè)管理朝著健康、發(fā)展的方向邁進(jìn)。

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