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    淺談建筑工程施工合同及其管理

    石家莊市建筑市場管理中心  李  偉  石  磊

    摘  要：文章對建筑工程施工合同及其管理工作的重要意義進行了論述，結(jié)合建筑市場工作實踐，針對建筑工程施工合同管理工作中的常見問題提出了改進的做法和體會。

    關(guān)鍵詞：建筑工程施工合同；建筑工程施工合同管理

    一、建筑工程施工合同管理及其特殊性

    1.建筑工程施工合同與建筑工程施工合同管理

    建筑工程合同屬于經(jīng)濟合同的范疇，是指建筑工程發(fā)包單位和承包單位為了完成其二者所共同商定的工程建設(shè)目標(biāo)及與工程建設(shè)目標(biāo)相關(guān)的具體內(nèi)容，明確雙方相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。它是訂立合同的當(dāng)事人在建筑工程項目實施建設(shè)過程當(dāng)中的最高行為準(zhǔn)則，是規(guī)范雙方的經(jīng)濟活動、協(xié)調(diào)雙方工作關(guān)系、解決合同糾紛的法律依據(jù)。

    合同管理則是建設(shè)行政主管部門、工商行政部門、建設(shè)單位、監(jiān)理單位、承包單位等依照法律、行政法規(guī)及規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對合同關(guān)系進行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，從而保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，處理合同糾紛，防止、制裁違法違規(guī)行為，確保合同條款實施的一系列活動。

    2.建筑工程施工合同及其管理的特殊性

    建筑工程施工合同相較于一般的經(jīng)濟合同，有其特殊性。由于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，一般企業(yè)與企業(yè)之間通常都要訂立一些經(jīng)濟合同，這些合同多是按照特定標(biāo)準(zhǔn)簽訂的一定范圍內(nèi)的產(chǎn)供銷類合同，就是買賣合同，買賣合同具有一次性交付成品且一手交錢一手交貨的習(xí)慣做法和道理。

    在《中華人民共和國合同法》的《分則》中，列舉了15種合同類型，其他合同類型都是以履約方式劃分，唯獨“供用電、水、氣、熱力合同”和“建設(shè)工程合同”是以特定的標(biāo)的物來劃分。在建筑施工過程中，建筑承包商不負責(zé)土地問題，不負責(zé)主要設(shè)計問題，也不去做具體建筑物產(chǎn)品的市場調(diào)研、市場營銷，他只是根據(jù)雇主的要求在雇主的地盤上負責(zé)依照雇主提供的藍圖運用自己的人工、機械設(shè)備、工具等將建筑材料“加工”成完整的建筑物，如果沒有特定雇主的需要，承包商不會做任何工作，不會從事任何生產(chǎn)。從這些特征來看，建設(shè)工程施工承包合同就是一種專門針對建筑物的承攬合同�！逗贤�法》中給出的承攬合同的定義是：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同。”

    根據(jù)建筑工程施工合同管理的定義，我們不難看出建筑工程施工合同管理涉及范圍廣的特性，牽涉了來自建設(shè)行政主管部門、工商行政部門、建設(shè)單位、監(jiān)理單位、承包單位等多方管理。

    二、建筑工程施工合同管理的重要意義

    隨著我國建筑市場的不斷發(fā)展完善，建筑工程施工合同管理的重要性日益顯現(xiàn)。

    1.加強建筑工程施工合同管理順應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟的客觀要求。使用合同來管理建筑市場是轉(zhuǎn)變政府職能，應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟手段調(diào)節(jié)和管理市場的趨勢和要求。

    2.合同管理在建設(shè)項目管理工作中處于核心地位，不斷加強合同管理是開展項目管理的需要。承發(fā)包合同是建筑工程項目實施的前提，忽視了合同管理就無法對工程進度、質(zhì)量和費用進行有效的控制，也無法對人力資源、工程風(fēng)險等進行綜合管理，更無法籌調(diào)控整個建筑工程項目的運行狀態(tài)。

    3.加強合同管理能夠有效地規(guī)范各建設(shè)主體行為。建筑工程施工合同界定了建設(shè)主體各方的基本權(quán)利與義務(wù)，是各方主體享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律基礎(chǔ)，也是正確項目實施過程中出現(xiàn)的各種糾紛的法律依據(jù)。

    4.加強合同管理是我國迎接國際競爭的需要。我國建筑市場已全面開放，面對來自國外建筑企業(yè)的沖擊與挑戰(zhàn)，我們只有加強合同管理，盡快適應(yīng)國際市場規(guī)則，嚴(yán)格遵循國際慣例，才有可能在激烈的國際競爭中贏得生存與發(fā)展的空間。

    三、建筑工程施工合同管理中存在的常見問題

    正確的合同管理在工程中發(fā)揮著積極的作用，對進度控制、質(zhì)量控制和成本控制，尤其是對投資控制具有特別重要的作用。目前，我國的建筑工程施工合同本身還存在一些薄弱的環(huán)節(jié)，給施工合同管理帶來一定的困難。

    1.一些項目簽訂的承包合同不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，不符合國際上通行的合同文本的要求。少數(shù)合同中一些重要的條款含混不清 ，為日后產(chǎn)生合同糾紛埋下隱患。有些業(yè)主以各種理由、客觀原因，除按招標(biāo)文件簽訂“陽合同”，供建設(shè)行政主管部門審查備案外，私下與承包商再簽訂一份在實際施工活動中被雙方認可的 “陰合同”，在內(nèi)容上與原合同相違背，形成一份違法的合同。這種工程承發(fā)包雙方責(zé)任、利益不對等的“陰陽合同”，違反國家有關(guān)法律、法規(guī)，嚴(yán)重損害承包商利益，將直接影響工程建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)，進而給業(yè)主帶來不可避免的損失。

    2.少數(shù)合同有失公正。合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對等現(xiàn)象。從目前實施的建筑施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是針對發(fā)包方制定的，其中大多強調(diào)了承包方的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。同時，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，大量的施工隊伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導(dǎo)地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到承包商身上。承包商為了獲得工程，只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時，為了使自己的利益不受損失，會采取偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包，給工程建設(shè)帶來隱患。

    3.簽約雙方不認真執(zhí)行合同，隨意修改或違背合同規(guī)定。比如發(fā)包方不按合同規(guī)定的時限和數(shù)額支付工程款等。而大多數(shù)承包方在遭遇此種情況時往往既不采取索賠措施，也不敢擅自停工，致使施工承包合同對合同雙方都不能起到應(yīng)有的約束作用。

    4.合同糾紛解決方式不當(dāng)。在合同執(zhí)行過程中產(chǎn)生合同糾紛后，合同雙方很少按照國際慣例請監(jiān)理工程師對爭議做出公正的決定并執(zhí)行，而是分別設(shè)法用行政手段解決，直接導(dǎo)致合同爭議復(fù)雜化。產(chǎn)生糾紛后，索賠工作難以進行，建筑市場的過度競爭，不平等合同條件等問題，給索賠造成了許多干擾，再加上承包商自我保護意識差、索賠意識淡薄，導(dǎo)致合同索賠難以進行，受損害者往往是承包商。

    5.總包單位難以約束部分分包單位。實踐中存在業(yè)主指定分包單位的情況，在管理和撥付進度款等方面均按指定分包商對待。在法律上，這些分包單位是普通分包商，但實際上對這些分包商出現(xiàn)的違反合同的行為，總包單位難以約束。

    6.違法承包人利用其他承包商名義簽訂合同或超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同的情況普遍存在。有些不法承包商在自己不具備相應(yīng)建設(shè)項目施工資質(zhì)的情況下為了達到承包的目的，非法借用他人資質(zhì)參加工程投標(biāo)，并以不法手段獲得承包資格，簽訂無效合同。一些不法承包商利用不法手段獲得承包資質(zhì)，專門從事資質(zhì)證件租用業(yè)務(wù)，非法謀取私利。

    7.違法簽訂轉(zhuǎn)包、分包合同情況普遍存在。一些承包商為了獲得建設(shè)項目承包資格，不惜以低價中標(biāo)。在中標(biāo)之后又將工程肢解后以更低價格非法轉(zhuǎn)包給一些沒有資質(zhì)的小的施工隊伍。這些承包商缺乏對承包工程的基本控制步驟和監(jiān)督手段，進而對工程進度、質(zhì)量造成嚴(yán)重影響。

    四、加強建筑工程施工合同管理的幾點體會

    建筑工程施工合同能保障建筑市場正常秩序，有效維護發(fā)、承包雙方合法權(quán)益，在建筑市場合同管理工作的實踐中，應(yīng)從以下幾個方面加強建筑工程施工合同的管理。

    1.加強對承包商的資質(zhì)管理和工程招投標(biāo)管理。嚴(yán)把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān)，加強對承包商參與市場行為的監(jiān)督管理，確保建筑市場的規(guī)范、健康發(fā)展。建立健全建筑工程項目合同管理制度。就合同管理全過程的每一個環(huán)節(jié)進行細致的調(diào)研，建立和健全一系列可操作的合同管理制度，使其合同管理有章可循。

    2.合同應(yīng)該盡量采用示范文本。防止所合同出現(xiàn)缺項、漏項及不平等條款。在簽訂合同過程中，承包商要對合同合法性、嚴(yán)密性進行認真審查，減少簽訂合同時產(chǎn)生糾紛的因素，把合同糾紛控制在最低范圍內(nèi)，以保證合同的全面履行。擬定合同文本要把握以下要點：明確合同訂立時間及優(yōu)先順序；約定價款中核定工程量清單的時間期限；專用條款中明確組成合同的文件及解釋順序；重視索賠條款的擬定。應(yīng)該對所擬定的合同初稿進行合法性分析及完備性分析。確認發(fā)包人和承包人雙方是否具備相應(yīng)資格；工程項目是否具備簽訂與實施合同的條件；招標(biāo)投標(biāo)過程是否符合法定程序；合同是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求。同時要確保構(gòu)成合同的各種文件齊全、合同條款齊全、合同用詞準(zhǔn)確。

    3.加強施工合同索賠管理工作，是培育和發(fā)展建設(shè)市場的一項重要內(nèi)容。提高索賠意識是承包商亟待解決的問題。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；在合同整個履行過程中，要隨時結(jié)合施工現(xiàn)場實際情況，結(jié)合法律法規(guī)進行分析研究，以合理履行合同。

    4.加強對合同的動態(tài)管理工作。合同變更在建筑工程項目實踐中是比較頻繁的，而合同變更往往會導(dǎo)致索賠糾紛，因此在合同簽訂以后，合同管理人員還要對建設(shè)工程項目合同進行動態(tài)管理，要重視現(xiàn)場簽證，及時記錄、收集和整理工程所涉及的各種文件，對合同變更部分進行審核與分析，嚴(yán)格執(zhí)行定額規(guī)定，及時處理停工損失。

    5.加強合同及相關(guān)文件歸檔管理工作，為合同順利履行創(chuàng)造條件。合同文本及相關(guān)資料同屬重要法律文件，發(fā)生之后應(yīng)及時建檔并妥善保存。做好資料歸檔工作絕不是簡單的文檔管理問題，應(yīng)專人負責(zé)，負責(zé)到底。另外，要加快合同管理信息化步伐，及時應(yīng)用先進管理手段，改善合同管理條件，不斷提高管理水平。

    綜上所述，合同管理是建筑工程項目管理的核心，工程管理的各方面工作都要圍繞著這個核心來開展，要在高度重視建筑工程項目的合同管理、深刻了解其重要地位的基礎(chǔ)上，在實踐中探索及歸納建筑工程項目合同管理的技巧，促使參建各方自覺履行合同約定的條款，從而降低建筑市場風(fēng)險，切實維護建筑市場的秩序，確保建筑工程項目順利進行。

    參考文獻：

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    [2]胡季英,關(guān) 柯.李忠富   建設(shè)工程合同管理的國際比較分析  建筑管理現(xiàn)代化2004

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