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    案例：某開發(fā)公司2000年開發(fā)了一個小區(qū)，小區(qū)內規(guī)劃了兩間設備室(每間53平方米)，還有一棟樓首層為架空層(360平方米)。2003年該公司申報并經(jīng)核準將上述房產登記為公司所有 (辦了三本房產證)。后來，開發(fā)公司利用架空層建設分隔車庫準備銷售，被小區(qū)業(yè)主發(fā)現(xiàn)。2008年1月開始，小區(qū)業(yè)主委員會拿著全體業(yè)主聯(lián)合簽名的信訪件到相關部門(包括當?shù)胤抗芫?投訴，要求開發(fā)公司將該三處房產移交給他們。房管局督促未果，于2008年6月決定注銷了這三本房產證。開發(fā)公司不服。行政復議和一審法院維持房管局決定。二審法院卻撤銷了一審法院判決和房管局的決定，判決由房管局重新作出具體行政行為。房管局于2009年7月重新作出決定，還是注銷三本房產證。歷經(jīng)一年半時間，事態(tài)終于平息。

    該案爭議的焦點：開發(fā)商對該三處房產是否擁有所有權?

    爭議涉及的法律問題：對建筑物區(qū)分所有權的共有如何界定?即該三處房產能否成為建筑物區(qū)分所有權的專有?

    為什么導致房管局作兩次行政處理決定?原因是涉案各方，包括開發(fā)商、業(yè)主委員會、法院、房管局的訴訟代理人，無一人把三處房產界定為業(yè)主共有共用的配套設施，而是認作物業(yè)管理用房。尤其是開發(fā)商，在爭議處理的過程中，提出了認定業(yè)主共有房屋的兩個錯誤觀點：一是建設費用沒有分攤進入住房銷售價格；二是已提供了必需的物業(yè)管理用房，剩下的房屋不應歸業(yè)主共有。

    一、共有所有權的概念和客體

    1．概念

    共有是指兩個或兩個以上的權利主體就同一財產共同享有所有權的法律制度。建筑物區(qū)分所有權人對共有部分的所有權稱為共有所有權。共有部分是建筑物區(qū)分所有權的核心問題。撮高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]7號)第3條規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)規(guī)定的共有部分外，建筑區(qū)劃內的以下部分，也應當認定為物權法第六章所稱的共有部分：

    (1)建筑物的基礎、承重結構、外墻、屋頂?shù)然�本結構部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設施、設備，避難層、設備層或者設備間等結構部分；

    (2)其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權利人所有的場所及設施等。

    建筑區(qū)劃內的土地，依法由業(yè)主共同享有建設用地使用權，但屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地除外”。

    2．客體

    按法釋[2009]7號第3條規(guī)定，共有的客體包括以下7個方面：一是法定共有部分；二是建筑物的基本結構部分；三是小區(qū)或建筑物的公共通行部分；四是消防、公共照明等附屬設施、設備；五是避難層、設備層或者設備間等結構部分；六是建筑區(qū)劃內的土地(市政和專有的除外)：七是其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權利人所有的場所及設施等。如果將以上7個方面歸納起來，共有主要包括兩大客體：(1)同一棟建筑物共有部分：共有部位(如樓梯、外墻、屋頂?shù)?、共有設施設備(如電梯)。(2)同一個小區(qū)共有部分：共有配套設施(如水泵房、配電房等)、共有建設用地使用權(屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地除外)。

    二、認定共有的標準

    根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，認定業(yè)主共有的依據(jù)主要有以下四條標準。

    1．法定共有。法律和行政法規(guī)等法律規(guī)范規(guī)定屬于業(yè)主共有部分。這種法律規(guī)范包括《物權法》有關條款、最高人民法院關于這方面的司法解釋(如《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋[2009]7號)、國家技術質量監(jiān)督局發(fā)布的 GB／T17986—2000《房產測量規(guī)范》、住房和城鄉(xiāng)建設部有關這方面的規(guī)章和規(guī)范性文件等(如 1989年11月21日發(fā)布的《城市異產毗鄰房屋管理規(guī)定》、1992年頒布的《公有住宅售后維修養(yǎng)護管理暫行辦法》及《規(guī)劃設計導則》等)。

    2．不可分割或分割了會影響小區(qū)及房屋整體功能的部分，即不具有使用功能上的“排他性”部分。除了法定屬于業(yè)主共有的部分以外，建筑物的基本結構部分、公共通行部分、必不可少的附屬設施設備、避難層、設備層等，也應屬于業(yè)主共有部分(按這條標準認定的共有內容和法定的共有內容，有重疊和交叉的地方)。

    3．不宜也不可能歸任何人(含自然人、法人和其他組織)專有的部分。這條標準和前述第2條標準是因果關系，因為不可分割或分割了會影響小區(qū)及房屋整體功能，即在使用功能上不具有“排他性”，所以不宜也不可能歸任何人專有。第 2條是從客體方面衡量是否應屬于共有的標準，該條則是從主體方面衡量可否屬于共有的標準。

    4．約定共有。按前述三條標準衡量，可以歸開發(fā)建設單位的房屋，開發(fā)建設單位和買房人雙方可以通過約定，歸全體業(yè)主共有。

    對照以上標準可以看出本文案例中的開發(fā)商為自己申辯理由的錯誤所在，這也是認定共有須糾正的帶有普遍性的模糊認識。

    三、認定共有由誰把關

    業(yè)主共有部分的認定，應由規(guī)劃、房管部門分工負責把關。

    相關法律規(guī)范對業(yè)主共有部分的客體范圍進行了明確。但實踐操作中由誰認定，認定的程序如何，目前尚無明確的法律規(guī)定。如果讓商品房買賣雙方當事人自己約定，開發(fā)建設單位往往會利用多數(shù)購房人的信息不對稱，借商品房買賣合同、業(yè)主公約等形式，將一些小區(qū)全體業(yè)主共有房屋寫在自己名下，在賣房之初就讓業(yè)主簽字。甚至不通過約定，將屬于業(yè)主共有的房屋直接登記在開發(fā)建設單位自己的名下，侵害消費者權益。共有本來就是紛爭之源，不可沒有“裁判員”，況且房地產價值巨大，對此，有關部門應主動承擔認定共有的社會職責。大體可以這樣安排，根據(jù)相關部門的職能分工，由規(guī)劃、房管部門分別負責管理。“房屋用途”由規(guī)劃部門在前期規(guī)劃環(huán)節(jié)確定下來。比較好的辦法是規(guī)劃管理部門批準建設工程規(guī)劃許可時，給房屋貼上用途的“條碼”。在房屋預(銷)售許可申請環(huán)節(jié)，要求開發(fā)建設單位根據(jù)“房屋用途”，列明建筑區(qū)劃內依法屬于業(yè)主共有的公共場所、公用設施和物業(yè)管理用房的具體范圍。房地產管理部門批準預售許可時，應核驗開發(fā)建設單位提交列明依法屬于業(yè)主共有的公共場所、公用設施和物業(yè)管理用房的規(guī)劃許可文件及預售方案。依法屬于業(yè)主共有的公共場所、公用設施和物業(yè)管理用房的具體范圍，一經(jīng)明確認定不得隨意更改，也不得納入預售范圍，并在預(銷)售許可證上載明公示。

    四、共有房屋的登記

    房屋登記機關履行最后把關的職責，將預 (銷)售許可證載明的屬于全體業(yè)主共有的房屋，由開發(fā)建設單位在辦理房屋初始登記時一并申請，登記在全體業(yè)主的名下。所有權主體為全體業(yè)主，不寫具體名字。

    五、共有的幾種有待識別的情形

    1．綠地的權利歸屬

    小區(qū)綠地屬于小區(qū)的共用配套設施，屬于業(yè)主共有。但也有例外情形。按《物權法》第73條規(guī)定，城鎮(zhèn)公共綠地或者明示歸個人的除外。什么叫“明示歸個人的”?  規(guī)劃設計、管理規(guī)約(非臨時管理規(guī)約)或業(yè)主大會決定專屬于個人的綠地部分，應當認定為“明示歸個人的”綠地。開發(fā)商擅自設定的綠地專有使用權應不在此列。明示屬于個人的綠地，不包括明示綠地的建設用地使用權屬于個人，只能理解為在綠地上設定專有使用權。綠地有時被開發(fā)商擅自改建，或被開發(fā)商擅自設定專有使用權，這些都是不合法的。

    2．屋頂平臺的權利歸屬

    關于屋頂平臺的歸屬，學術界有不同主張。有學者認為，屋頂平臺為各區(qū)分所有人共有，開發(fā)商不能將一個沒有頂層樓板的建筑物出賣給全體區(qū)分所有權人，那么也就不能將樓頂空間歸屬于自己所有，也不能通過約定將樓頂空間歸屬于頂層住宅區(qū)分所有權人專有使用。另有學者認為，屋頂平臺應屬于頂樓住房所有權的范圍，因為頂樓部分的附屬物由最高一層的區(qū)分所有人所有。筆者認為，屋頂平臺一般屬于相關業(yè)主共有，但也有另外的情形。法釋[2009]7號第2條規(guī)定，規(guī)劃上專屬于特定房屋，且建設單位銷售時已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃列入該特定房屋買賣合同中的露臺等，應當認定為《物權法》第六章所稱專有部分的組成部分。按照該規(guī)定，露臺成為專有的條件有二：一是規(guī)劃上專屬于特定房屋。何謂規(guī)劃上專屬于特定房屋?只有特定房屋“能到達”該露臺，其他房屋無路可達；二是該露臺的歸屬已寫入了特定房屋買賣合同。這類露臺，往往就是屋頂或屋頂?shù)囊徊糠帧?br />
    3．停車位、停車庫的權屬

    停車位、停車庫包括開發(fā)商原始所有和業(yè)主共有兩種情形。

    (1)開發(fā)商原始所有

    《物權法》第74條第2款規(guī)定：“建筑區(qū)劃內，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定”。開發(fā)商依照《建設工程規(guī)劃許可證》許可的事項和內容，建造停車位、停車庫，其原始所有權自然屬于開發(fā)商，開發(fā)商當然可以依法通過出售、附贈轉移其所有權于業(yè)主：開發(fā)商也可以通過出租的方式由業(yè)主有償使用而保留其所有權。

    (2)業(yè)主共有

    《物權法》第74條第3款規(guī)定：“占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有”。法釋[2009]7號第6條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內在規(guī)劃用于停放汽車的車位之外，占用業(yè)主共有道路或者其他場地增設的車位，應當認定為物權法第74條第3款所稱的車位”。按此規(guī)定，只要該項目開發(fā)建設的容積率已經(jīng)用完，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門核發(fā)的《建設工程規(guī)劃許可證》及其附圖中也沒有明確該位置用于停放汽車，這種車位應屬于業(yè)主共有。

    4．會所、幼兒園權利歸屬

    按照前述認定共有的標準，會所、幼兒園的原始所有權應歸開發(fā)商。開發(fā)商可以依法處分。但不管其所有權轉移歸誰，會所和幼兒園的功能和用途，未經(jīng)規(guī)劃部門同意不能改變。